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EDITORIAL DE LA REVISTA LA DEFENSA DEL IDEL-FACA, (NÚMERO 8 JUNIO 2017). www.ladefensa.com.ar
TRISTEZAS Y ALEGRÍAS.
Manifestaciones del Presidente de la República como: “Los jueces tienen que saber que buscamos la verdad o buscaremos otros jueces que nos representen"...., “la Justicia del Trabajo falla siempre para el mismo lado”...., “jueces y abogados son responsables de la quiebra de las Pymes”...., “la mafia de los laboralistas….”, “la industria del juicio de los accidentes de trabajo...”,  han provocado en el seno de la abogacía reacciones de repudio por haberse  sentido agredida.
Esta revista que procura constituirse en una plataforma virtual de información gremial de las asociaciones  y colegios públicos de la abogacía y es el órgano de prensa del Instituto de Estudios Legislativos, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, se hizo eco de declaraciones y resoluciones que se vienen produciendo como una reacción ante lo que se ha considerado una agresión injustificada.
También ha recogido las críticas dirigidas a la legislación nacional que en materia de infortunios de trabajo, veda el acceso irrestricto a los trabajadores a la justicia ordinaria (fuero del trabajo), en las acciones de reparaciones de daños, con perjuicio manifiesto para las víctimas (trabajadores bajo relación de dependencia por su condición de tales) y  arbitrario beneficio de los dañantes y las sociedades anónimas que asumen la función de ser sus aseguradoras y prestar servicios propios de la salud pública, a partir de un oligopolio organizado contra las expresas mandas del artículo 14 Bis de la Constitución Nacional.
Además  señaló las reacciones que viene provocando en las Provincias, las normas que delegan lo indelegable, con agravio del federalismo, para acatar las arbitrariedades de la ley 27.348, en función de continuar legitimando el negocio financiero asegurador promovido por el sistema instaurado por la Ley 24.557. Negocio de tercerización privatizada de la seguridad social, incólume desde 1996, pese a que esa ley tantas veces reformada, se constituyó en la norma con más declaraciones de inconstitucionalidad, en la historia de nuestra jurisprudencia.
Ha defendido la Federación, el derecho a la defensa como una reivindicación profesional, pero con plena conciencia de lo que ella implica como última barrera de protección, para quienes en situación de extrema necesidad, de no contar con la garantía del debido proceso judicial, son arrojados a la marginalidad y la extrema pobreza.
La revista viene advirtiendo que en todo esto se está comprometiendo la vida republicana en cuanto agravio de la división de los poderes por parte del ejecutivo y en detrimento del judicial, por actuar el legislativo en contra de su deber de acatar a la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos y Sociales.
Si se advierte que esta situación a la que le salimos al paso, viene contando con el aplauso masivo de los medios de difusión más  importantes y de centrales gremiales de empleadores y trabajadores, la batalla que libramos, podrá parecer como la de don Quijote contra los castillos de vientos.
Pero estamos convencidos que nuestra prédica es un deber a cumplir del cual no podemos escapar, sin desmedro de nuestra dignidad. Humilde dignidad de abogados vilipendiados, que una sociedad necesita, y en ellos se refugia, cuando el poder se torna arbitrario.
En un marco tan sombrío como el que hemos tenido que retratar en este editorial, queremos terminar con algunas alegrías que compense la vergüenza ajena que ya expresamos.
Esta revista informática, que se renueva mensualmente y trata de ser subida a la red los días 20, con éste su número 8 (junio del 2017), a las diez de mañana del día de la bandera nacional, (creada por un abogado, que murió pobre y difamado), alcanzó a más de 103.000 vistas. Los seis primeros números habían sumado 20.000 vistas de sus páginas. El número siete (mayo), centrado en el debate del dos por uno, desencadenado  por el fallo de Corte y la posterior ley dudosamente aclaratoria, nos sorprendió con ese importante incremento de consultas. Suponemos que el interés despertado tiene que ver con la información facilitada en más de 150 páginas ocultas y muchas horas de material video grabado ofrecidos a los abogados, para llegar por su medio, a toda la sociedad. El desafío presente pasa por mantener e incrementar el interés alcanzado y conseguir que los Colegios y Asociaciones se asuman como voluntarios corresponsales, enriqueciendo las páginas futuras, usando esta plataforma nacional e internacional de información. Retransmitiendo sus quehaceres y anhelos, respetando un auténtico pluralismo, expresión de las naturales divergencias que van nutriendo al complejo saber jurídico.
Otra alegría que tuvimos, tiene razón de ser en que espontáneamente están haciendo llegar sus colaboraciones a la revista, plumas que nos honran y nos dedican sus esfuerzos, para participar de esta aventura del conocimiento, en una sociedad de consumo cada vez más estupidizada.
Finalmente nos conmueve que un ex-presidente del FACA, alcance el cargo, los deberes y el honor de presidir la U.I.B.A., y se asuma también como un colaborador más.

Ricardo J. Cornaglia.


MI OPINIÓN.
DEBATE EN LA REVISTA DEL IDEL-FACA www.ladefensa.com.ar EN RELACIÓN AL DOS POR UNO. FALLO Y LEY.
Cotejar con las opiniones de los doctores María Angélica Gelli, Ricardo Gil Lavedra, Fernando Díaz Cantón y Maxmiliano Toricelli. Ver ese link
1.- INTRODUCCIÓN.
La aplicación temporal de las normas, su ultra actividad o retro actividad, preocupa a la filosofía del derecho y pone en aprietos a los juristas, cualquiera sea la rama en las que se han especializado.
Incursionaremos en el tema en este trabajo, acicateados por precisar los efectos de dos reglas generales instrumentales del derecho, a las que la problemática de la aplicación temporal de las normas, en los últimos tiempos alcanza al punto de provocar verdaderos escándalos jurídicos.
Una de esa reglas es propia del derecho penal, la otra, propia del derecho social, ésta última ya mereció que porfiáramos con ella y su relación con el derecho transitorio en numerosos trabajos anteriores y lejos estamos todavía de terminar de estudiarla.
La regla de la norma más benigna para el reo y la regla de la aplicación inmediata de la ley más benigna al trabajador, son las puestas en apuro, por una realidad que desafía a precisar hasta donde sus vigencias resultan efectivas.
Ambas son reglas generales instrumentales del derecho, a las que el saber jurídico les adjudica el rol de principios generales de las ramas en las que operan, dotándolas de un imperio jurídico superior al de las leyes. Consisten en normas de normas. Son operativas en los conflictos temporales entre leyes. (Nota 1)
2.- SIGAMOS CON LO MAS REBULSIVO Y ACTUAL. EL DOS POR UNO.
La sentencia del 3 de mayo del 2017, dictada en la causa “Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro”, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, disparó un debate, encendido y apasionado, como todo lo que alcanza a los derechos humanos, tema asumido por la sociedad democrática argentina, que puso a prueba a la ciencia de la legislación y a la jurisprudencia.
El fallo incursionó en los efectos ultra activos de una norma  derogada en el año 2001, que por aplicación del principio general de la ley más benigna, siguió beneficiando a los condenados, en cuanto al cómputo de su pena en un proceso penal que duró más de dos años. Es decir, el caso es representativo de las mayoría de las causas sustanciadas desde el año 1994, por cuanto la previsión que el garantismo previó en su momento, para que la lenta burocracia argentina operara razonablemente, se transformó en un instrumento generalizado para alcanzar efectos análogos a la conmutación de penas.
El decisorio despertó la aletargada atención de los medios masivos de información y saturó las pantallas televisivas en una competencia de opinólogos, que sin escuchar a los que algo había estudiado en las ciencias sociales de este complejo tema, lograron mayor rating cuanto más escandalizaron a su audiencia.
El debate desencadenado llegó a un ápice político cuando una multitud ocupó la Plaza de Mayo repudiando el fallo y el mismo día, el Congreso sancionó una ley que pareció dejar a la mayoría de la población, en la misma línea argumental de las disidencias minoritarias del fallo de Corte. Pero esto en lo jurídico no resuelve los dilemas latentes.
La cuestión del derecho transitorio (con todo su cuestionamiento implícito de  la teoría de los derechos adquiridos), se exacerba en el derecho penal, abordando temas tan delicados como los delitos de lesa humanidad. También se agudiza, en el derecho procesal penal.
La ciencia penal construyó el principio general de la norma más benigna al reo, y el Código Penal lo consagró en su art. 2, que lo hizo derecho positivo.
La mayoría de la Corte,  en el fallo que atañe al procesado Luis Muiña,  adhirió a su doctrina sentada en cuanto a la aplicación de ese principio general a la norma 24.390, en lo que hace al cómputo de las penas, sin distinción de tipo de delitos. Repitió en el caso lo que ya había venía sosteniendo en fallos anteriores,  directa e indirectamente confirmando sentencias en que la cuestión del cómputo de las penas estaba llegando a sus estrados.
El beneficio a favor de los condenados del cómputo de dos días de la pena por cada día de duración del proceso sin condena, cuando el juicio superó al plazo legal previsto en la  ley  24.390 que fuera derogada, implica una aplicación ultra activa que conduce a los efectos análogos a una  conmutación de pena.
Esa dispensa parcial de la pena fue hecha efectiva para el condenado Muiña en la sentencia dictada en  mayo del 2017, a mérito de la ley 24.390, correspondiendo a delitos perpetrados en el año 1976.
Dicha ley estuvo vigente entre los años 1994 y 2001(la ley 25.430 la reformó y se publicó en el B.O. el 1 de junio del 2001), cuando se encontraba libre el encausado, que recién fue detenido 1 de octubre del 2007, transcurridos treinta y un años de que perpetrara las conductas aberrantes, inspiradas en la llamada doctrina de seguridad nacional y que se asumieron desde el aparato del Estado, (desaparición forzada de personas), desde 1968, apoyadas por los gobiernos militares y civiles, sin excepción, y hasta el renacer de la democracia argentina en 1983.
Condenado Muiña a trece años de prisión, la duración del proceso dio lugar a la cuestión del beneficio en el cómputo del dos por uno. Beneficio que la Sala IV de la Cámara Federal de Casación anuló y a esto siguió un recurso federal extraordinario del procesado, resuelto por la Corte el 3 de mayo del 2017.
La resolución de la Corte, (adoptada por mayoría de tres a dos), sostuvo el principio garantista de la ultra actividad de la  norma más benigna, no rige para los delitos de lesa humanidad.
La posición contraria la adoptó la minoría de la Corte, que por razones diferenciadas en cada voto, coincidió en que por la naturaleza de los delitos de lesa humanidad, la benignidad no le alcanzaba al ya citado condenado.  
Se debe señalar que los que votaron en minoría ahora, en causas anteriores, antes habían confirmado sentencias que reconocían el beneficio de la ley derogada más benigna, sin adoptar las disidencias actuales.
Políticamente, el triunfo de la mayoría se tornó en victoria a lo Pirro y de ello se encargaron los manifestantes que colmaron la Plaza de Mayo y el Congreso que sancionó una ley, que implica un repudio ala jurisprudencia sentada.
La fortaleza política, de los votos de la minoría estuvo en sumarse a la consideración de una especialidad protectoria de la sanción penal, cuando se trata de esos delitos aberrantes, que en el derecho vigente no tenía consagración legal en la que sustentarse, afirmada en la naturaleza del ilícito. Su posición dio apoyo a la sanción de la ley de reforma que la subsiguió.
Pero lo que a la opinión pública conformó pasajeramente, no resuelve, ni pone fin al conflicto en la jurisprudencia y doctrina, que sigue enfrentada en la resolución de las situaciones que crea la aplicación de las leyes en el tiempo, y la seguridad jurídica que debe alcanzar al tratamiento  futuro que se le siga dando.
Paradojalmente, hay una debilidad jurídica en la posición minoritaria de la Corte y la ley que la avalara, que aquieta la aguas, por arriba y agita las corrientes profundas por abajo. Coincidimos con la posición de la minoría, que finalmente fue asumida por la ley, pero en el afán de superar esa debilidad, lo hacemos a partir de una línea argumental no recorrida por los ministros de la Corte, ni los parlamentarios en el debate exprés que se dieron, que exponemos para que sirva al futuro del debate pendiente.
Para justificarse en el despertar de su aletargamiento, el  parlamento asumió la función de declarar cual es la supuesta interpretación auténtica de la norma en cuestión. El Congreso que votó la norma que instrumentó legalmente el beneficio del dos por uno, no es el mismo que la reformó en cuanto a su composición y los nuevos parlamentarios, no son quienes tienen incumbencia para  interpretar a los anteriores a los efectos de constreñir la aplicación de esas normas. En la división republicana de los poderes, la función de interpretar a las leyes interesa en cuanto a su aplicación. Y esto es materia indelegable del poder judicial y no del legislativo.
Tampoco se permitió el legislador ejercer el abuso de poder implícito de pretender anular la ley anterior, porque no está dentro de sus facultades, anular leyes, sino derogarlas. Derogarlas y excepcionalmente, por razones de orden público, en casos especiales, dotar a la derogación de efectos retroactivos.
En esto, un parlamento que dice como debe entenderse una ley, no es más que cualquier ciudadano opinante. En realidad, es menos. Porque a los ciudadanos no se les impone los límites que al Ejecutivo y al Congreso le son propios. Ni siquiera los parlamentarios que por haber estado en ejercicio de sus cargos cuando se votó la anterior norma, cuando opinan sobre el espíritu y sentido de la primera, están haciendo interpretación auténtica. Sus opiniones son solo aportes personales útiles para la interpretación auténtica que está a cargo de los jueces como un imperativo ineludible, a seguir cuando el texto de las normas ofrezca dudas.
Tratar de resolver el vacío legal con una nueva ley tardía, que responde al clamor de la opinión pública y a la mayoría de las opiniones de los partidos que improvisan sobre el tema, no viene a simplificar la cuestión sino a agravarla. Por lo que el derecho vigente, antes de esa reforma in extremis, es el que debe de por sí responder a un correcto control de constitucionalidad.
3.- EL PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO  DE RAZONABILIDAD DE LA LEY, COMO FUENTE NORMATIVA CONSTITUCIONAL SUPERIOR.
Sostener que una regla general instrumental del derecho penal, puede ser derogada por una ley por vía de consagrar una excepción a la misma, implica de por sí sostener que una fuente normativa superior en rango, puede ser dejada de lado por  otra norma de rango inferior. Nos lleva a una contradicción insuperable  para la dogmática jurídica. Un conflicto normativo resuelto arbitrariamente.
Encuentro que lo que por sobre la ley puede operar racionalizando al principio de la norma favorable, en un tema tan específico del derecho procesal penal como el cómputo de la penas, se trata del juzgamiento a partir de dos principios constitucionales que actúan como reguladores de la ley derogada, pero ultra activa. Se trata de principios constitucionales que operan por igual en todas las ramas del derecho y esto incluye tanto al derecho penal, como al derecho procesal penal.
Si esto hubiese sido visualizado por la Corte y el Legislador, las razones que se dieron y debatieron en el fallo al que hicimos referencia y en la ley 27.362 que provocara, se nos ocurren que hubieran llevado a la posición de la minoría de los Ministros de la Corte y lo dispuesto en la  ley, con fundamentos más sólido, que los que en ambos casos se explayaron.
El precisar la razón de ser correcta de justificar la no vigencia para un determinado tipo de casos, del principio de la norma más benigna, tiene la pretensión no sólo de superar un verdadero escándalo jurídico, determinado por las contradicciones entre fallos de casos análogos con resoluciones judiciales distintas y de la imputada con razones valederas retraso del deber de legislar correctamente y en tiempo oportuno. Busca también orientar a la jurisprudencia futura que tendrá inevitablemente reiterarse en la materia y que la Corte puede asumir con decoro, en caso de que su mayoría y minoría logren superar el abismo actual que las separa, abriendo un sendero a recorrer, hasta ahora no transitado.
A partir de una dogmática jurídica que acatamos, los argumentos justificantes de que la regla instrumental de derecho procesal penal aplicable al caso,  es que la norma (reconocida en el art. 2 del Cdigo penal), contradice a los  principio generales de razonabilidad de las leyes y de equidad.
El principio de razonabilidad de la ley está reconocido en  el art. 28 de la Constitución Nacional, como forma de receptar un valor cultural básico de la civilización que integramos, que inspira al Estado de Derecho como tal. Es un absurdo admitir que el Estado de Derecho pueda ser irracional.  
Este principio debe guiar a las cuestiones del derecho transitorio, en función dela interpretación histórica y sociológica actualizada. Como debe ser en toda sentencia que se asienta en juicio de valores, la razonabilidad impera como instrumento sistémico de la defensa de éstos, en cuanto hace al poder de juzgar. En lo que refiere al poder de legislar, el canón no superable está en la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y lós valores que ambos rangos supra legales reconocen indiscutiblemente que los inspiran y conforman el tipo de los principios generales del derecho.
No resulta razonable, que las penas se cumplan, con una forma derogada de computación de plazos a más de una década, por otra ley que se supone mejoró a la anterior.
Tampoco resulta razonable que se declare ahora, impropiamente por vía legal, y tardíamente por vía jurisprudencial, inconstitucional a una ley dictada en el año 1994, que se acató pacíficamente en un país en el que el control de la constitución es difuso.
En términos estrictos, además, (y eso va contra el fallo dictado en función del voto mayoritario), resulta irrazonable llevar el principio de la norma más benigna al reo, a un plano de intemporalidad absoluta, ya que los valores en que se asienta el principio no dejan de estar afectados por el paso del tiempo, cuando las leyes de orden público sancionadas, son o se tornan irrazonables
Finalmente, no se ajusta al principio del art.  2 del Código Penal,  a  otra cosa que la consideración de la punición en cuanto a su benignidad, pero no puede sostenerse que la forma de cómputo de la misma punición, como forma de conmutación de pena, (una medida propia de la política carcelaria a adoptar que debe seguir pautas constitucionales), se rija por la lógica sancionatoria.
Pongo de relieve además, que la reforma por la ley 25.430, en su art. “ARTICULO 7º — Sustitúyese el artículo 10 de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 10. — La presente ley es reglamentaria del artículo 7º, punto 5º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e integra el Código Procesal Penal de la Nación.” Y que esa Convención que nos obliga supra legalmente, refiere a la punición de esos delitos y no apoya forma alguna de conmutación de los mismos.
La doctora Tozzini, en el trabajoso debate epistolar que mantuvimos los miembros del IDEL, destacó que la CIDH nunca se expidió expresamente en contra de la aplicación del principio de la ley penal más benigna respecto de los delitos de lesa humanidad y sin embargo , no se aplican de la misma manera los principios penales y procesales penales, en sus fallos "Velázquez Rodríguez" (1988) , "Barrios Altos" (2001) y"Almonacid" entre otros. Por ende la CIDH inaplica para esos delitos  la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in ídem), la prescripción, la amnistía e indica la cuestión de la de "cosa juzgada fraudulenta" .
La Corte, supo acudir a este principio, en relación a conflictos de leyes en el tiempo. Sostuvo: “El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental. En la especie, las circunstancias han hecho que la solución legal impugnada se haya tornado irrazonable en el caso de autos, y -por tanto- la norma que la consagra indefendible desde el punto de vista constitucional. Así ocurre en el caso en que los límites del art. 4 de la ley 21.274 resultan insuficientes. (CSJN. Carrizo, Domingo y otros c/ Administración General de Puertos. Zalazar, Luis Humberto. 01/01/82 T. 304, p. 972; t. 305, p. 159).
“Es la razonabilidad con que se ejercen las facultades reglamentarias el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto.” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. CSJN. Autos: Argüello Luis Rodolfo c/ Universidad Nacional de Tucumán. Tomo: 327 Ref.: Facultad reglamentaria. Razonabilidad de la ley. Mayoría: Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda. Disidencia: Abstención: Fayt, Zaffaroni. Exp.: A. 449. XXXVII. - Fecha: 16/11/2004).
“Si bien la racionalidad de las decisiones legislativas no es una cuestión sobre la que deba pronunciarse la magistratura, el art. 1° de la Constitución Nacional impone la racionalidad a todos los actos de gobierno de la República, y la republicana separación de poderes debe ser funcional a ese objetivo y nunca un obstáculo a éste. Por tanto, si la inadecuación de medios a fines, como resultado de una prolongada experiencia, se torna palmaria, la regla general cede en beneficio de la plena vigencia del mismo principio republicano y queda habilitado el control judicial sobre la decisión legislativa (CSJN.Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni, Autos: Itzcovich Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios. Tomo: 328 Ref.: Razonabilidad de la ley. Sistema republicano. División de los poderes. Poder Legislativo. Poder Judicial. Mayoría: Petracchi, Fayt, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Disidencia: Belluscio, Boggiano, Argibay. Abstención: Exp.: I. 349. XXXIX. - Fecha: 29/03/2005).
“Es principio básico de la hermenéutica atender en la interpretación de las leyes, al contexto general de ellas y a los fines que las informan, no debiendo prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma.” (CSJN Mayoría: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Argibay. O. 466. XXXIX; ORI. Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad. 20/05/2008. T. 331, P. 1262).
La falta de razonabilidad alcanzada por la norma procesal penal del dos por  uno, conduce el imperativo de resolver la cuestión con equidad. Lo que equivale a sostener que para hacer justicia se debe acatar que el principio de equidad se impone a los jueces, no es una facultad discrecional a ejercer a capricho.
4.- EL PRINCIPIO GENERAL DE EQUIDAD.- NORMA DE NORMAS.
La equidad, como norma de normas, (principio general), viene acompañando al principio de justicia como la sombra al cuerpo. Claro que durante el día o a mérito de la luz, la sombra se hace nítida, pero a falta de luz, la equidad se disfuma, cuando en realidad tiene que estar presente en toda sentencia en cuanto ella se constituye en una declaración de certeza para el caso particular, que si es resuelto conforme a derecho positivo, en forma inequitativa, conlleva arbitrariedad.
Desde Aristóteles, hasta ahora, la inasibilidad del concepto equidad, fue desafiada precisando que se trata de la justicia en el caso particular, como muleta en la que apoyarse, en los casos de laguna de la ley (concepto amplio de la norma de derecho positivo operativa) o en función de crear una norma individualizada (sentencia), contra legem.
Etimológicamente, el término proviene del latín equitas y del  griego aecuus, y el sentido referido a la igualdad, al que nos remite, lleva también al de armonía entre una cosa y  aquello que le es propio y a su adaptación a su naturaleza íntima, como lo explica Guillermo Cabanellas, en su “Diccionario de derecho usual” (Ediciones Arayú, Tomo II).
La C.S.J.N., funda sentencias invocando la equidad y aunque éstas no dejan de ser excepcionales, responden a claros casos en los que la aplicación del derecho positivo vigente, llevaría estrictamente a resultados notoriamente injustos.
Lo cierto es que la equidad cobra sentido jurídico como contraste. Contrasta la presunción de legitimidad del derecho positivo vigente y pauta general, con el resultado moral de su aplicación en el caso particular. Nos recuerda que el derecho injusto se mide en función de valores que lo trascienden y que no pueden dejar de reconocerse, siendo el producto cultural de una sociedad determinada. La dogmática jurídica tiembla ante ella.
La equidad tiene que estar presente en toda sentencia en cuanto ella se constituye en una declaración de certeza para el caso particular, que si es resuelto conforme a derecho positivo, en forma inequitativa, conlleva arbitrariedad, por violación de otro principio general al que ella es instrumental.
La equidad injusta, es una contradicción en sí misma. Para Aristóteles (384 a 322 A.C), es una especie de justicia ( "... y no un modo de ser diferente").
El saber jurídico por mucho que se ha esforzado, poco pudo agregar al discurrir de ese griego en una obra dedicada a formar éticamente a su hijo. (Ver: "Etica nicomáquea", Ed. Planeta de Agostini, Barcelona, 1993, p. 145).
Sostuvo Aristóteles: "Lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo a la ley, sino como una corrección de la justicia legal".
La distancia que separa a la justicia de la legalidad no es fácil de recorrer. En especial cuando la legalidad proviene del Estado de Derecho.
Tiene por fin la equidad como principio jurídico, constituirse en el instrumento que sirve para desactivar el abuso del derecho entendido como norma legal. Implica un recordatorio de que hay derecho injusto a la hora de la aplicación de la ley.
Su uso ha sido impuesto no sólo por la lógica formal meta jurídica que inspira a los más altos valores que el derecho trata de asimilar.
Distintas legislaciones que responden a ramas tan diferenciadas como el derecho social o el derecho penal militar, han reconocido a este principio general.
La Ley de Contrato de Trabajo 20.744, (t.o. dto. 390/76), en su art. 11 y el Código de Justicia Militar en su art. 436.
La Corte aplicando esa norma sostuvo: "Corresponde aplicar -en el caso en que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas incurrió en una reformatio in pejus, violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional- la norma extensiva de los efectos favorables de la apelación que de la condena hubiere articulado alguno de los coprocesados, contenida en el segundo párrafo del art. 436 del Código de Justicia Militar, que consagra un principio de equidad respecto de quienes no hubieren logrado, por diversos motivos, impugnar oportunamente la condena." (C.S.J.N.Giusti, Hugo Alberto Cayetano. 01/01/84 T. 306, p. 435).
La equidad, principio liminar que orienta al debido proceso judicial  y pone a la teoría general de las acciones, a la altura y si es necesario por encima del derecho de fondo, permitiendo que sea dinámico y contenedor de los valores éticos a los que refiere meta jurídicamente éste, permite la evolución histórica. Exalta al saber jurídico como ciencia social, regida por las pautas de la razón, cuando se la pone a prueba en cada caso en particular. Desafía al dura lex set servanda, demostrando lo relativo de la declamación fuera de contexto.
En lo esencial, en este debate iniciado en el IDEL-FACA, encuentro coincidencia con las posiciones adoptadas por los doctores Maximiliano Toricelli, Gabriela Tozzini y Ricardo Gil Lavedra, desde posiciones concordantes pero no idénticas. Las posiciones adoptadas por el doctor Fernando Díaz Cantón y la doctor María Angélica Gelli aportan muy sólidos argumentos en los que encuentro la necesidad de abordar el tema desde el punto de vista de las fuentes que pueden ayudar a construir una salida válida y coherente. Las razones en que se fundan, esas reglas instrumentales generales del derecho (de la norma más benigna tanto en el derecho penal como en el social), sólo pueden encontrar una salida inteligente del dilema de su atemporalidad, en dos principios generales del derecho que hagan coherente esa materia instrumental, con el sistema general de normas como tal.
Mi particular forma de tratar el tema, me lleva a señalar que los que fundan la solución en la especialidad de la temática propia de los derechos humanos y su tratamiento, crean un atrayente gigante de pies de barro, en relación al juego lógico de la razón de ser del principio de la norma más benigna al reo. Y sostengo que este principio general es también regla instrumental al servicio de la conciencia de los derechos humanos, devenida de esa concientización que estalló a partir de la secularización del derecho y la comprensión de su inmanencia. Su dramática humanidad que coloca al hombre como responsable final de la sociedad. Y esto ya sucedió en el siglo XVIII, mucho antes que los procesos de Núremberg o el de Adolf Eichmann, nos redescubrieran la vanalidad del mal, a la que se ocupó por desnudar Hannah Arendt.
Aconsejé adoptar a la Federación el tema con prudencia y respeto al fallo dictado por cuanto si bien critico la decisión reconozco que las razones expuestas por la mayoría lo merecen. No pude pasar por alto los argumentos vertidos por el doctor Rosatti, cuando patéticamente desnudó con honradez sus dudas y problemas de conciencia.
Con referencia a la sanción de la Ley 27.362, advertí que la misma complejidad del tema alcanza a lo sancionado y perdura entre sus pliegues. Además, la división de los poderes pasa por el respeto a la competencia que los mismos se deben entre sí. Esta ley no respeta las reglas del juego republicano.
Estos son los argumentos que me definen, en relación al fallo de la Corte, que atañe al condenado “Muiña”de la Corte, conforme a la posición de la minoría en cuanto propuso que ese cómputo ya no es válido. Pero entiendo que a fuer de ser lógicos, esto nos lleva irremediablemente, pero deduzco que esto también es  válido para cualquier delito que se tenga que juzgar.
Que transcurrido el tiempo que corrió desde que la sociedad democrática, se expresó legalmente a favor del cumplimiento efectivo de las sanciones tipificadas penalmente, la irrazonabilidad de esa ley (como tacha constitucional) es tan válida para los delitos de lesa humanidad como para cualquier otro, en la medida en que esa o cualquier otra norma pase por encima de su vallado.
La aceptación de esta premisa dogmática, es lo que puede dar coherencia a que los delitos de lesa humanidad y entre ellos los permanentes, no estén alcanzados por leyes más benignas sólo seme ocurre encuentra fundamento suficiente en la conjugación de dos principios generales del derecho que se encuentran en connubio, el de equidad en maridaje con el de razonabilidad de las normas.
Y esto se prolonga mucho más allá de los delitos de lesa humanidad, alcanza por supuesto a muchos otros casos de delitos aberrantes, en el que el dos por uno también  lastima a la conciencia humanitaria.
Como ya se admitido, la lesa humanidad, dejó de tipificarse solo con referencia al ejercicio abusivo de los poderes estatales. Quizás porque comenzó a ser advertido que hay poderes reales más intensos y terribles que los de los propios Estados y tan pocos humanitarios como suelen llegar a ser éstos.
Convengamos que a la jurisprudencia le faltó coraje para sostener que el principio de razonabilidad, condiciona a la regla instrumental de derecho procesal penal de la ley transitoria, pero el derecho existe más allá de lo que dicen los jueces en un momento o corto período histórico.
Esto forzosamente también se proyecta más allá de la ley sancionada que cuenta con tanto apoyo popular masivo y tan escaso debate científico, para darle sólido fundamento.
Pedí a los miembros del IDEL permiso para dar a conocer sus opiniones ya vertidas, publicarlas en La Defensa, como ejemplo del trabajo llevado a cabo, invitando a continuarlo y profundizarlo.  
Propuse, al igual que los doctores Pablo Garat y Alberto Ruiz de Erenchun, que el IDEL trate de promover este debate y al mismo tiempo coordinarlo a nivel nacional, con participación activa de los colegios federados y las instituciones que quieran adherir al mismo.

Notas:
Nota 1: Son trabajos publicados por el autor referidos al tema de la aplicación de las normas laborales en el tiempo: La reforma a la ley de accidentes del trabajo y su aplicación en el tiempo, en revista Derecho Laboral, Buenos Aires, abril-mayo de 1989, año XXXI, n° 4-5, pág 161. El ataque al principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n° 103, tomo VIII, pág 175. El orden público laboral y el principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año XI, n° 121, tomo IX, pág. 645. Vigencia de la nueva ley de riesgos del trabajo. Ámbito temporal de su aplicación, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, diciembre de 1995, año XI, n° 124, tomo IX, pág. 947. La ley 24.557 sobre riesgos del trabajo y la aplicación inmediata de la ley laboral en el tiempo, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, abril de 1996, año XI, n° 128, tomo X, pág. 308. El control constitucional del decreto 50/2002 a mérito de la aplicación inmediata de la norma con efectos retroactivos, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio del 2004, año XIX, tomo XVIII, n° 226, pág. 503. La aplicación inmediata y retroactiva de la ley laboral, en el diario La Ley, miércoles 30 de junio de 2004, año LXVIII, n° 125, pág. 1. La Aplicación inmediata de la ley laboral más benigna en el tiempo como principio general. Publicado en Doctrina Laboral, Errepar, N° 303, Noviembre del 2010, p. 1165 y ss. Incoherencias de la Corte en torno al principio de progresividad y la aplicación inmediata de la ley laboral más benigna, en Doctrina Laboral Errepar No, 313, septiembre del 2011, p. 935 y ss. Aplicación inmediata de la ley laboral mas beneficiosa, en La Ley, Año LXXV No. 209, del 2 de noviembre del 2011, págs. 1 a 8. La aplicación inmediata de la ley laboral más benigna en relación con la ley 26.773. Publicado en Doctrina Laboral y Previsional, Errepar- No. 33, abril del 2013, p. 1367 y ss. La aplicación inmediata de la norma más favorable al trabajador. Doctrina Laboral, Errepar, No. 362, octubre del 2015, p. 1101 y ss.
Ricardo Jesús Cornaglia.
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