218.- El daño en ocasión... - RJCornaglia

Vaya al Contenido
Publicado en Doctrina Laboral Errepar. No. 355, marzo del 2015. p. 247 y ss.
EL DAÑO EN OCASION Y LAS INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY 26.773.
                             
                                       Por Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1.- EL DAÑO EN OCASIÓN COMO FACTOR ATRIBUTIVO DE RESPONSABILIDAD POR RIESGO.
2.- LA ADMISIÓN DEL DAÑO EN OCASIÓN EN LA LEY 12.631 EN EL AÑO 1940.
3.- EL RECONOCIMIENTO LEGAL DEL ACCIDENTE IN ITINERE POR LA LEY 15.448 EN EL AÑO 1960.               
4.-  LA LEY 24.557 Y SU REFORMA POR LA LEY 26.773.
5.- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA.
1.- EL DAÑO EN OCASIÓN COMO FACTOR ATRIBUTIVO DE RESPONSABILIDAD POR RIESGO.
         La conceptualización del principio general del derecho social, de indemnidad del trabajador, ajenizándolo de los riesgos que acompañan al cumplimiento de sus deberes contractuales, resultó de un lento quehacer doctrinal y jurisprudencial.  
            Terminó ese principio siendo una norma de normas, ya que como toda regla general de derecho con raigambre constitucional, armoniza al orden jurídico, dándole coherencia, racionalizándolo y cumpliendo un fin arquitectónico de las disciplinas en particular y del todo normativo. [2]
             El principio se impone jerárquicamente, es operativo de por sí, desactivando las normas inferiores de cualquier fuente, que lo contradicen.
            La instrumentalización operativa del principio de indemnidad fue llevada a cabo por el legislador social, plasmando en las leyes de accidentes y de contrato de trabajo, (leyes 9085, 9688, 11.729 y 20.744), lo que el saber jurídico había elaborado teóricamente en forma doctrinal y prácticamente, en forma jurisprudencial.[3]
           La operativa terminó perfilando el factor atributivo de responsabilidad definido como el “daño en ocasión”, queriendo significar con ello, el perjuicio sufrido en relación a las prestaciones del contrato de trabajo, operando en forma directa o indirecta, pero siendo consecuencia del riesgo que tuvo que asumir la víctima para cumplir con su débito laboral.
         La indagación de las fuentes doctrinarias, en torno al tema del "daño en ocasión", lleva a la doctrina italiana.
El deber de seguridad en los contratos de locación de servicios, como garantía de resarcimiento de los daños producidos aún sin culpa, se vislumbra en las teorizaciones de Guido Fusinato[4] sobre el caso fortuito y la fuerza mayor.
Sostenía el jurista italiano que quien obtiene una utilidad de una persona o cosa, justo es que asuma los riesgos originados por el empleo de la persona o cosa. Se apoyaba en las siguientes reglas del derecho romano: Ubi majus periculum, ibi cautium argentium est, (donde hay mayor peligro debe haber precaución); ubi emolumentum, ibi onus esse deber (dónde está la utilidad debe estar la carga); periculum ejus esse debet cujus commdum est (el que recibe la utilidad debe estar al riesgo); ubi periculum, ibi est lucrum collocetur (dónde está el riesgo, allí también se ponga el lucro).
Por su parte Emanuele Gianturco (escuela napolitana del derecho civil) desarrolló el tema de la equidad en los contratos y la responsabilidad sin culpa, continuado sus teorizaciones su discípulo Nicola Coviello, en su “Lección inaugural en la Universidad de Catania” en 1897 y su “Manual de Derecho Civil” aparecido en 1910.
El contractualismo que devendrá en la responsabilidad objetiva por riesgo profesional, había encontrado el camino allanado a partir del pensamiento de Antonio Menguer (1841 – 1906).
Las obras de este autor húngaro, profesor de derecho civil en la Universidad de Viena, criticando al Proyecto de Código Civil alemán,[5] son las que promueven al contrato de trabajo, como una figura diferenciada y superadora de la locación de servicios y fincan la diferencia esencial en el deber de prevención que es resultante del principio general de indemnidad.
Sostiene: “En las relaciones del trabajo, que exigen toda o una gran parte de la actividad del obrero, especialmente en las relaciones de los criados urbanos y rurales, y de los obreros industriales, resultan éstos sometidos al patrono, no sólo con referencia a los servicios que prestan, sino con toda su personalidad. Deben emplear, no solamente toda su fuerza, según las órdenes del patrono o amo, sino que con frecuencia excesiva debe someter en beneficio de los intereses del patrono mismo sus propios bienes personales (persönlicher Güter): la vida, la salud, la energía, cuando no el honor y la moralidad.”
“Siendo esto así, el amo o patrono debe ser llamado, dentro de los límites de la responsabilidad jurídica, a garantir ante el obrero estos bienes personales; debe, hasta dónde de él dependa, cuidar de que no resulten perjudicados, en las relaciones de servicio, la vida, el cuerpo, la salud, las fuerzas, el honor y la moralidad del obrero o criado.”
Es recién entonces que el derecho positivo codificado comenzó a vislumbrar al contrato de trabajo como una especie diferenciada de la locación de servicios. Legisló sobre él expresamente, dándole la entidad de un contrato especial y nuevo, el Código de las Obligaciones suizo de 1881, el Código Civil alemán de 1900, y la ley belga de ese mismo año, que lo define como aquél por el cual el obrero se obliga a trabajar “bajo la autoridad, direcciones y vigilancia de un jefe de empresa o patrón, mediante una remuneración calculada, sea en razón de la duración del trabajo, de la cantidad o valor de la obra, en la forma en que las partes lo hayan convenido”.
Esa línea crítica de la teoría general de las obligaciones y los contratos, desprendida de la cuestión social que sacudiera política, económica y filosóficamente, a la segunda mitad del siglo XIX, se vigoriza con los contractualistas belgas y franceses, (en la década que comienza en 1880). Debe destacarse entonces que la asunción de la reparación de los daños sufridos por los trabajadores durante el tráfico apropiativo del trabajo que prestan, como obligación de resultado, ante la prueba de la causalidad referida a los hechos en ocasión y con motivo de las prestaciones, aparece en el escenario jurídico antes de nacer el derecho del trabajo como rama sistematizada del saber jurídico.
El principio de indemnidad de los trabajadores encuentra eco trascendente en la jurisprudencia, cuando el 16 de junio de 1896, la Corte de Casación francesa, en el caso “Guises, Cousin et Orielle Cousin veuve Teffaine”, hizo lugar a la reparación del daño por cuenta del armador de un remolcador, en el que estallara un caldera y falleciera el maquinista Teffaine, sin que se hubiera probado una falta del principal. Se terminó responsabilizando a la Sociedad Liniers[6], y el  contractualismo por medio de la responsabilidad objetiva por riesgos laborales, signa la nota diferente del contrato de trabajo, distanciándolo de las locaciones de obras y servicios, perfilando la existencia de la cláusula implícita de la garantía de seguridad, por razones de orden público que las partes no pueden eludir.
La libre apropiación del trabajo a partir de la locación de servicios, se transmutó en el contrato de trabajo, cuando en el escenario de la doctrina fue necesario plasmar el nuevo tipo contractual, para expresar una forma de contratación en la que la libre voluntad de las partes solo puede expresarse con respeto del principio de indemnidad (de allí devino la irrenunciabilidad como regla instrumental de orden público en la especie, otorgándole el carácter de unidireccional) .
El contractualismo, en los años de la octava década del siglo XIX, con la admisión del deber de reparar como contenido ineludible del contrato de trabajo, construyó la doctrina del riesgo profesional y sentó las bases del contrato de trabajo.
Esta nueva forma de apreciar la responsabilidad a partir de valoraciones económicas, desde el contractualismo, a mérito de la cuestión social y en la era de maduración del capitalismo, a partir de Delacroix (para el años 1885), devino en la doctrina de la responsabilidad por riesgo profesional.
Poco más adelante, Raymond Saleilles conectó los criterios fundacionale del contractualismo, con el extra contractualismo, (por medio del objetivismo), basándose en los artículos 1384 y 1386 del Código Civil francés, sosteniendo la obligación de reparar los daños sufridos con intervención de las cosas, escapando a los vericuetos de la culpa.[7]
Por ello es que en la misma línea argumental concluía Josserand que la ley imponía al empresario como carga el tener que responde en la industria aún en los daños producidos por caso fortuito. Sostenía: “las probabilidades desfavorables, los riesgos de la industria, de la profesión. El riesgo profesional, tal es el fundamento de la obligación que pesa sobre el industrial, sobre el empresario: el individuo que agrupa a su alrededor otras actividades, que se rodea de obreros y de máquinas, crea un organismo cuyo funcionamiento no marcha sin inconvenientes y puede ocasionar perjuicios, abstracción hecha de toda culpa imputable a aquel que lo dirige; esos accidentes inevitables, que constituye peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién, pues, soportará este riesgo sino aquel en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado?”.[8]
Para comienzos de siglo, esas ideas se incorporan a la jurisprudencia a mérito de los fallos del juez Ernesto Quesada y en la doctrina, a partir de las obras de Juan Bialet Massé. Ambos se nutrieron en el contractualismo, desde su vertiente sociológica y formulando críticas al positivismo.
         Es para entonces que Francesco Carnelutti,, escribió un meduloso trabajo publicado en la Rivista di Diritto Comerciale, al que tituló "Occasione del lavoro", publicado en 1905 y para 1913, dio a conocer su obra "Infortuni sul lavoro".
         La aceptación del daño en ocasión, como suficiente factor atributivo de responsabilidad por riesgo en los accidentes de trabajo es formulada en la Ley de Accidente italiana de 1904 y mantenida en 1935, en el seguro obligatorio para accidentes de trabajo (art. 2 R.D. 17 de agosto de 1935, número 1765) amparando "todos los casos de accidente ocurrido por causa violenta en ocasión de trabajo".
         En el ámbito nacional, desde el contractualismo, apoyándose en el sistemático italiano y la doctrina y legislación de su país, fue Leónidas Anastasi, como publicista y legislador, quien contribuyó al esclarecimiento del tema.[9]
         En 1919, comentando un fallo de la Cámara Federal de la Capital, sostuvo Anastasi que no era necesario que el accidente ocurriese durante el trabajo o en el momento del mismo, para que diere lugar a la indemnización reparativa.[10]
2.- LA ADMISIÓN DEL DAÑO EN OCASION EN LA LEY 12.631 EN EL AÑO 1940.
         El factor atributivo de responsabilidad objetiva, fue dejando de lado el falso principio de que no hay responsabilidad sin culpa y se produjo a partir de la admisión sin tapujos de la doctrina del riesgo profesional, que en 1940, encontró su ápice de protección cuando por la Ley 12.631, modificatoria de la ley 9688, se incorporó en el art. 1o. de la ley reformada, los términos : "... por el hecho o en ocasión del trabajo", en lugar de, "...ya con motivo y en ejercicio de la ocupación en que se les emplea".[11]
        El diputado Cisneros, informante de la ley 12.631, durante su debate parlamentario, sostuvo: "Debe existir una conexión de causa a efecto entre el trabajo y el accidente, pero con prescindencia del horario del trabajo, con prescindencia del lugar donde sucedió el accidente."... "Es un concepto de amplitud que importa una vinculación o un nexo mediato o inmediato, directo o indirecto, que exige ese nexo...."
         La norma, corresponde a una iniciativa parlamentaria de los senadores Alfredo L. Palacios, Carlos Serrey y Laureano Landaburu. El primero fue el miembro informante durante el debate. En la Cámara de Diputados, contó con el apoyo de Leónidas Anastasi, que encontró en el proyecto que se habían recogido sus enseñanzas y labores de publicista incansablemente reiteradas por más de veinte años.[12]
         La ley 12.631, tuvo el declarado propósito de llevar al derecho interno, el concepto adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, “daño en ocasión del trabajo” y el de incorporar a los trabajadores agrícolas a las protecciones atinentes a la ley 9688, conforme a las formalidades requeridas para la época por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que reclamaba la existencia de una norma expresa del derecho local y esto se imponía como necesario, sobre todo, atento a que por la Ley 12.232, la República Argentina había ratificado el Convenio Internacional No. 12.
           Como natural consecuencia, de esa admisión legal del factor atributivo, "daño en ocasión", adquirió importancia jurisprudencial el tema del accidente in itinere, avanzando la jurisprudencia, en admitir la reparación de ese tipo de daños. Y más adelante, como un corolario desprendido de las nuevas valoraciones que acompañaban a la causalidad laboral, entendiéndola en su complejidad multicausal, se terminó por construir la teoría de la concausa y el instituto de la enfermedad-accidente. [13]
         Para 1947, la Sala IIa. de la C.N.A.T, admitió uno de esos casos de accidente en ocasión del viaje al trabajo, lo que provocó un comentario de Benito Pérez, que trataba de precisar, a partir de las lecturas de Carnelutti, el límite entre el riesgo específico y el genérico, en la conceptualización del daño en ocasión.[14]
           En el Plenario XXI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, celebrado el 9 de noviembre de 1953, en la causa "Guardia, Rogelio Demetrio c. La Inmobiliaria (Cía. de Seguros)", se sentó la doctrina: "Constituyen accidentes del trabajo indemnizables, conforme al art. 1o. de la Ley 9688 los denominados in itinere, o sea que puede sufrir el obrero en el trayecto del lugar de prestación de tareas hasta su domicilio o viceversa".[15]
                                       
3.- EL RECONOCIMIENTO LEGAL DEL ACCIDENTE IN ITINERE POR LA LEY 15.448 EN EL AÑO 1960.           
         El derecho positivo, explícitamente consagró el instituto del acidente in itinere, con la sanción de la ley 15.448 (28 de octubre de 1960). Esta reforma legal  agregó un segundo párrafo al art. 1 de la ley 9688, asumiendo lo que la jurisprudencia mayoritaria entendía por válido en cuanto a los alcances de la responsabilidad por riesgo en los contratos de trabajo, con la fórmula. "El empleador será igualmente responsable del accidente cuando el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre su lugar de trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido interrumpido en interés particular del trabajador o por cualquier razón extraña al trabajo".
Las sucesivas reformas del régimen de accidentes, que siguieron con la norma de facto mal llamada ley  18.913,  (B.O. del 31 de diciembre de 1970), y las sucesivas leyes 23.146, de año 1984, (vetada), 23.643 (última reforma de la ley 9688), 24.028 y 24.557 mantuvieron el instituto hasta el presente.
         En consecuencia, lo que era admitido por cierto tribunales pasó a ser texto legal vigente expreso consagrado en el derecho positivo y el trabajador que se accidentaba en ocasión del viaje desde su domicilio al trabajo o de regreso al mismo, contó con la garantía de poder ser reparado por los daños padecidos, sin retaceos en torno al valor tarifario de la acción especial de la ley de accidentes.
         Se precisó así, en el derecho positivo, que la responsabilidad objetiva por riesgo en el contrato de trabajo (por ende contractual), alcanzaba a partir del concepto en ocasión, que los riesgos durante el viaje y para cumplir con la jornada eran específicos (no genéricos), en relación al principio de indemnidad y la ajenidad del trabajador al riesgo al que se sometía. Y que por ende, obligaban a la reparación por ser víctimas de daños, que sucedían en el umbral de riesgo que se constituía para el cumplimiento de los deberes contractuales.
Se trata de una responsabilidad que no excluye, ni transita por la misma vía atributiva de responsabilidad que  las resultantes de hechos voluntarios del empleador, por el obrar con culposo, imprudente o doloso. Es una típica  responsabilidad de garantía,  contractual objetiva, por la que la generación del riesgo, atribuye responsabilidad, alcanzando incluso a los daños ocasionados por terceros ajenos al contrato de trabajo, con quienes el empleador no mantuviera vínculos de ningún tipo. Una responsabilidad tan amplia que no excluye ni siquiera al caso fortuito y la fuerza mayor.
           La previsión que reconoce al daño "en ocasión", se mantuvo en la conceptualización protectoria trabajosamente construida hasta entonces por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador. Construida siguiendo ese orden cronológico de gestación como condición alcanzada por una categoría social, por normas favorables al trabajador como individuo perteneciente a esa categoría, que reguló operativamente a los artículos art. 14 bis de la Constitución Nacional, (en el que se apoyan los principios protectorios y de progresividad) y el artículo 19 de la Constitución Nacional (que consagra el principio alterum non laedere).
         Adviértase por consecuencia que los principios generales en el derecho social, jerárquicamente se constituyen en normas de normas, y no sólo son reglas para la interpretación del derecho.
Como factor atributivo de la responsabilidad por daño, el concepto en "ocasión" es amplio y flexible. Fue construido en función de la responsabilidad objetiva por riesgo que tiene lugar en relación a las prestaciones del contrato de trabajo y considerando al trabajador en su condición de persona sujeta a especial protección constitucional.
Es el factor atributivo de responsabilidad que es asumido plenamente cuando se llega a entender plenamente el deber de indemnidad, en su dimensión propia de una obligación de resultado propia de ver de seguridad en un juicio de valor.[16]
         Es en ese contexto, que el mismo sirvió de base para el desarrollo del instituto de la concausa laboral, que difiere de la concausalidad civil en los términos en que se formula en el derecho igualitario.
           Aquellos que resistieron a la contractualidad del deber de seguridad y a la doctrina del riesgo, siempre fueron enemigos de aceptar la plena aceptación del instituto o lo retacearon en lo posible y en especial en cuanto al accidente in itinere y en cuanto a las enfermedades causadas por el trabajo, que no fueron admitidas legalmente como profesionales.          Encontraron como influir al legislador de las leyes 24.557 y 26.773 y arrastrarlo a su arbitraria consideración  del derecho de daños.
4.-     LA LEY 24.557 Y SU REFORMA POR LA LEY 26.773.
         Tampoco la Ley 24.557, con respecto a los accidentes se apartó del daño en ocasión, conforme a su texto, del art. 6o.
         Desde el año 1960, en el derecho positivo argentino, hasta la reforma plasmada en el año 2012 por la ley 26.773, de la Ley 24.557, la tarifa legal no distinguió peyorativamente al daño en ocasión del viaje o durante el tiempo remunerado de la jornada legal.
         Las leyes entendían la protección del trabajador asalariado dañado en un término amplio, admitiendo que para cumplir con la jornada es necesario viajar, desde y hasta el domicilio. Y que esto implica riesgos, que suceden para cumplir con el débito laboral.
         El daño en ocasión era una generosa comprensión instrumental de la garantía de seguridad o principio de indemnidad del trabajador, concordantemente reconocido en el art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo, que obliga a reparar "los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo", constituyéndose en la más amplia de las garantías de indemnidad y ajenización de los riesgos que el trabajo provoca, en la medida en que se admita que la salud y vida constituyen bienes.[17]
          La medida era sabia. En época como la presente los problemas de seguridad, en muchos casos, hacen más riesgoso el viajar que el trabajar. Tanto por la precariedad de los medios de transportes a utilizar y el estado de la rutas, como por las condiciones de seguridad imperantes. Para muchos trabajadores, el viaje resulta mas peligroso, riesgoso y cansador, que cumplir con el trabajo efectivo apropiado por el empleador durante la jornada.
         Como el contrato de trabajo supone una relación inter subjetiva en la que el trabajador es un ser humano, el que lo contrata para apropiarse de su actividad creadora, da por supuesto que la apropiación sólo es posible si esa persona viajó antes y después de la jornada para ello. La jornada tiene por vicaria al viaje. Y por esa razón del deber de seguridad, como garantía de indemnidad del trabajador, alcanza a los riesgos del viaje.  
         El tema, es paradigmático y se conecta con la concausa laboral (como sucede en las enfermedades-accidente que pretorianamente mantiene la jurisprudencia), por cuanto, el viaje en sí, se transforma en causa adecuada de exposición al riesgo, acompañando a otras, que también contribuyen a su causalidad, pero a los efectos de la atribución legal no invalidan una responsabilidad que alcanza incluso al caso fortuito y la fuerza mayor.
         En consecuencia, hasta la sanción de la Ley 26.773, el trabajador que sufría un accidente de trabajo, contaba con el derecho a percibir el valor tarifario de la reparación. La reparación propia de la acción especial de las leyes reguladoras del infortunio obrero formaba parte de su patrimonio social de garantías.
         La pérdida de ese estándar de protección implícita en el art. 3 de la Ley 26.773, afectó la garantía de seguridad e indemnidad propia de la tarifa legal y pese a que la ley 24.557, en su art. 6o. sigue calificando al accidente en función del factor atributivo por lo "sucedido en ocasión",  con la quita del 20 por ciento que acompaña a la tarifa básica.
         Adviértase que la reforma plasmada por la Ley 26.773, fue fundada sosteniendo que la tarifa anterior, era irrazonablemente baja por haber sido así declarado en innumerable planteos de inconstitucionalidad, admitiéndoselo en el debate parlamentario de la norma y en el mensaje de elevación de proyecto.
         Esa reforma, agravia un derecho adquirido y consolidado, el de ser indemnizado sin retaceos con la tarifa legal, equiparando todos los daños en el viaje, a lo sufridos durante la jornada legal, por ser ambos alcanzados por el factor atributivo "daño en ocasión".
         El cambio legal es peyorativo para las víctimas y  ello violenta al principio de progresividad, que prohíbe al legislador retroceder en las garantías alcanzadas para la protección de un estado social derecho.
         La reforma de la Ley 26.773, no alcanza a dejar sin efecto, el accidente in itinere, sufrido en ocasión del trabajo. Sólo ordena indemnizarlo por menor monto del que sostiene es el mínimo razonable de reparación del daño.
5.- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA.
         Reaccionando contra ello, el Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en 16 de abril del 2014, a partir de una ponencia del doctor Juan J. Formaro, adoptó la Resolución: “Es aplicable a los accidentes in itinere la indemnización adicional del veinte por ciento por todo otro daño sufrido, dado que el art. 3 de la ley 26.773 ordena que la misma procede cuando el trabajador se encuentra a disposición del empleador, situación que se verifica durante su traslado”.
Concordantemente la XVII Conferencia Nacional de Abogados, convocada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados, celebrada en Posadas, Misiones, en agosto del 2014, debatido el tema en la Comisión No. 2, de Derechos Humanos y Sociales, en sus Conclusiones, sostuvo "En los daños sufridos in itinere, el trabajador se encuentra a disposición del empleador a los fines de la imputación de riesgos." [18]
         El art. 3o. de la ley 26.773, en cuanto implica una rebaja arbitraria del derecho a percibir el monto tarifado del infortunio en ocasión del viaje, por agraviar el principio de razonabilidad de la ley (art. 28 de la Constitución Nacional), operando regresivamente en el derecho positivo argentino, contrariando los principios de progresividad y protectorio (art. 14 bis de la Constitución Nacional) y de indemnidad del trabajador (art. 19 de la Constitución Nacional), debe ser sometido al control de constitucionalidad por los jueces.
         La aceptación sin tapujos, ni retaceos, del daño en ocasión como factor atributivo de responsabilidad, corresponde a una obligación de seguridad y de resultado, contractual y propia del objetivismo. El valor en que se sustenta el instituto, se debe encontrar en que el riesgo que se corre en beneficio del empleador, obliga a éste a la reparación del daño que sufren sus trabajadores dependientes.
         Si se indaga en la razón de ser de las tarifas legales con las que se garantiza esa reparación, el control de constitucionalidad de las mismas, siempre estará referido a la razonabilidad de las normas que se dictan con el fin de amparar a las víctimas. Los daños no reparados por insuficientes, no dejan de ser una forma de subsidiar la actividad de los dañantes.
         Sus raíces profundas se pueden encontrar en el derecho romano, en las normas del contrato de mandato, que obligan al mandante a reparar los daños sufridos por el mandatario en el ejercicio de su función.
         Sus previsiones se repiten en el Código Civil que entrará a regir en año 2016, en su art. 1328, inciso b), que mantiene las disposiciones del Código reformado en cuanto al mandato.
         Pero han sido escamoteadas en el contrato de servicios, al dejar de reiterar para el mismo, las previsiones del los arts 1953 y 1954 y el envío del art. 1870 inc. 4.
         La laguna que se crea en el derecho civil reformado, no existe en el derecho laboral, donde la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, instituyó la responsabilidad contractual objetiva por riesgo, en su art. 76. Y además el nuevo Código admitió algo que a los enemigos del contractualismo laboral les cuesta asimilar. Prevé el art. 1252, 2º párrafo: “Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral”.
         El recordatorio no es tan inocente como parece, si se tiene en cuenta la importancia que se le dio al tratamiento del llamado contrato de servicios, (una forma de hacer renacer a la locación de servicios como el ave fénix lo hizo de sus cenizas), cuando el fraude laboral propio de la flexibilización que lo impulsa, se generaliza en contrataciones de ese tipo, por todo tipo de empleadores y en especial, por el Estado.
         La desprolija reforma del derecho de daños común, en esta materia tiene que ser estudiada y aplicada en relación a la teoría general de la responsabilidad, teniéndose en cuenta que el nuevo Código, acertadamente trata de superar la división antinómica entre responsabilidad contractual y extracontractual.
         También, que cuando desarrolla la responsabilidad objetiva en los arts. 1757 y 1758[19], realza el papel de la actividad riesgosa como factor atributivo, aunque mantiene el difuso concepto del hecho de las cosas riesgosas que responsabilizan al guardián y el propietario, dejando de comprender que la materia a regular es la conducta humana del propietario y guardián. No es razonable atribuir conducta a las cosas, lo que si bien es heredado del derecho romano y ha sido la base primaria del objetivismo, no deja de ser una reminiscencia propia de la cultura animista.
         Para el sector de la jurisprudencia y doctrina que sigue necesitando de fuentes normativas propias del derecho civil y comercial, para dejar de aplicar las que les resultan demasiado adelantadas normas del derecho del trabajo y que solo visualizan al mismo, como un derecho de transacción y tarifario, esos seguirán siendo los instrumentos invocables, en los que podrán seguir apoyándose.
         Por nuestra parte, obstinadamente seguimos sosteniendo que la responsabilidad básica laboral, que nos permite acceder tanto a la tarifa sin retaceos, como a la reparación plena, sigue siendo contractual, objetiva por riesgo, corresponde al deber de seguridad que garantiza el principio de indemnidad del trabajador y se ejercen en las acciones que le son atinentes, un juicio de valor, en que siempre se puede tratar de probar un daño mayor al tarifario, a mérito de una obligación de resultado.



[1]  Puede consultarse del autor: Comentarios a la reforma de la Ley de Accidentes del Trabajo. Ley 9688. Ley 23.643. Ediciones Organización Mora, Buenos Aires, 1989, 278 págs. Con prólogo del doctor Rodolfo Capón Filas. Derecho de Daños Laborales. Las acciones comunes en los infortunios del trabajo. Editorial Némesis, Buenos Aires, 1992. 301 páginas. Con prólogo del doctor Juan Carlos Fernández Madrid. La Responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg. Obra colectiva coordinada por Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, a cargo del capítulo “El artículo 1113 del Código Civil y los infortunios laborales. La vigencia de la doctrina del riesgo”, p. 851 y ss. Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo 24.557. Editorial Joaquín Fernandez Madrid, Buenos Aires. 1997. 353 págs. Con prólogo del doctor Isidoro Goldenberg. Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. 348 págs.
[2] Usamos el término arquitectónico para que ayude a comprender al derecho como la casa del poder.
[3] Ver del autor: El principio de indemnidad y la formulación de un derecho de daños laborales, publicado en el Tomo de ponencias de las Segundas Jornadas sobre Responsabilidad Laboral: “Los Principios del Derecho del Trabajo y las Obligaciones Laborales”, celebradas en la ciudad de Mar del Plata, los días 10 y 11 de diciembre de 1992, pág 33. También publicado en la revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, abril de 1993, año VIII, n° 92, tomo VII, pág. 379. El principio de indemnidad del trabajador y la obligación de prevención y seguridad del empleador, en revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 8 de septiembre de 1993, n° 5845, pág. 18.
[4] Guido Fusinato, (1860-1914), “Gli infortuni sul lavoro e il diritto civile”, en la Rivista Italiana per la Scienze Giuridiche  Vol III, 46-70; 181-233, 1887.
[5] Ver su estudio “El derecho al producto íntegro del trabajo” y en especial su libro “El derecho civil y los pobres”.  Edición en castellano, prolongada por Diego Lamas, revisada y corregida por Adolfo G. Posada. Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947.
[6] La explosión de una caldera en un taller de la ciudad de Bruselas, provocando cinco muertes y siete trabajadores heridos, provocó actuaciones judiciales en las que no se pudo probar la causa del siniestro, reclamada la reparación de los daños sufridos por la viuda del trabajador Teffaine, se llegó a una sentencia que ordenó la reparación, sin adjudicar responsabilidad por culpa al empleador y avivó el debate que en la doctrina jurídica, décadas antes habían desencadenado Fusinato y Menguer. Debate sin duda inspirado en la sensible consideración de la cuestión social, que imponía límites en la apropiación de la plusvalía.  
[7] Raymond Saleilles, publicó “Les accidents du travail et la responsabilitè civil” en 1897.
[8] Louis Josserand, “Sobre la responsabilidad del hecho de las cosas inanimadas”, 1897, p. 103 y “Cours de Droit Civil positif francais”, 2ª edición, T. 2. No. 412-418. Ver: Adrien Sachet, “Tratado teórico práctico de la Legislación sobre Accidentes del Trabajo y las enfermedades profesionales”, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1947, T 1, p. 9.
[9] En homenaje a Leónidas Anastasi, al cumplirse un año de su fallecimiento, la Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas  y Sociales, de la Universidad Nacional de La Plata, publicó una obra de 760 páginas con trabajos de importantes publicistas. La contribución de Juan D. Ramírez Gronda, se titula "La interpretación dada por el Dr. Leónidas Anastasi, a la fórmula en "ocasión del trabajo", contenida en las leyes sobre accidentes indemnizables", (pags. 477 y ss.) en la que se reseña la importancia de la labor esclarecedora de ese maestro, cuya muerte se produjo cuando era diputado nacional en el mismo año en que se sancionó la ley 12.631. También se destaca en ese sentido trabajo de quien fuera su colaborador en la cátedra, que el daño en ocasión era el criterio adoptado por Organización Internacional del Trabajo.
[10] Ver Jurisprudencia Argentina T III, p. 114, comentario al fallo de esa Cámara, dictado en autos "Colucci de Devoto c. Mullen", del 14 de mayo de 1919.
[11] Teniendo en cuenta la fuente doctrinal italiana del concepto “daño en ocasión”, Mario L. Deveali, ejerciendo la dirección de la Revista Derecho del Trabajo, para entonces  recientemente aparecida, publicó en el Tomo I, el trabajo del jurista Doménico R. Peretti Griva, quien era Consejero de la Corte de Casación de Italia, titulado "Sobre el accidente "in itinere", (D.T. Tomo 1, año 1941, p. 266 y ss.). El estudio tuvo en cuenta especialmente nuestra legislación y ese doctrinario italiano, se transformó en asiduo invitado a colaborar en esa publicación.
[12] Enrique Fernández Gianotti, redactó el comentario a la norma que se le encomendara  para Anales de Legislación Argentina (Tomo 940), cuando la ley fue publicada en el Boletín Oficial el 30 de julio de  ese año. Reseñaba el comentarista, el discurso de Palacios y destaca que al tratarse en la llamada Cámara joven la iniciativa, el diputado Cisneros, como informante, incorporó un Informe con la opinión de Anastasi, que había fallecido en enero de ese año.
[13] Instituto que alcanzó su expresa positivización en 1988, con la Ley 23.643, pero desde décadas antes era admitido como creación jurisprudencial pretoriana y favorecido desde que en 1970, la mal llamada ley 18.913, dispuso que el art. 22 de la ley 9688, “Se considerará enfermedad profesional toda aquella que sea motivada por la ocupación en que se emplee al obrero o empleado”.
[14] Ver: Benito Pérez, "Accidente “in itinere”, comentario al fallo "Ortiz, Juan Delio c. Lambertini, Adolfo e Hijos", 22 de marzo de 1947, en revista D.T. 1947, p. 393.
[15] Ver: revista D.T. 1953, p. 677 y ss.            En el mismo sentido, ya se había anticipado la S.C.J.B.A, el 8 de septiembre del 1953, en la causa "Castillo, Sandalio c. Caja Mutua Patronal de Panaderos", (ver en rev. D.T. 1953, p. 675).
[16] Un ejemplo de conceptualización de ese tenor del principio de indemnidad les permite a Juan Carlos Fernández Madrid y Amanda B. Caubet sostener: “Se trata de una obligación de seguridad objetiva fundada básicamente en el principio de buena fe (art. 63, LCT y art. 1198, CC), y explícitamente en los artículos 75 y 76 de la ley de contrato de trabajo (LCT).” (El deber de seguridad y los riesgos del trabajo”, en Doctrina Laboral Errepar, No. 338, octubre del 2013, p. 1047 y ss.).
[17] Formulamos esta aclaración porque cierta jurisprudencia y doctrina no lo cree así. Lo hace para respaldar la tesis de que la única acción contractual laboral en materia de protección de la salud y vida de los trabajadores es tarifaria. Tesis que lleva irremediablemente a confrontar con el derecho constitucional a alcanzar la reparación plena y opone entre sí antinómicamente distintas normas dictadas en el tiempo, con el mismo fin protectorio.
[18] Fue presidente de esa Comisión el doctor Juan J. Formaro. Ver su obra "Riegos del Trabajo", Hammurabi, Jose Luis Depalma. Editor, Buenos Aires 3a. edición actualizada y ampliada, donde hace una prolija consideración de las previsiones legales en relación al instituto del accidente in itinere.
[19] Texto de los mismos: ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.- La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.- ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables  concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.- En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.”
Regreso al contenido