109.- Las tendencias actuales de la jurisprudencia y la inconstitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo 24.557. A propósito del fallo “Cardelli”. - RJCornaglia

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En revista La Ley Provincia de Buenos Aires, julio de 2001, año VIII, n° 6, pág. 766. También en revista Doctrina Judicial, La Ley, Buenos Aires, 18 de julio de 2001, año XVII, n° 29, pág. 799.
LAS TENDENCIAS ACTUALES DE LA JURISPRUDENCIA Y LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO 24.557.
A PROPÓSITO DEL FALLO “CARDELLI”. DICTADO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
                             
Por Ricardo J. Cornaglia. [1]
Sumario.
1. TRASCENDENCIA SOCIAL DE LA CUESTIÓN.
2. LAS INICIATIVAS PARLAMENTARIAS DE REFORMA DE LA LEY 24.557.
3. TENDENCIAS GENERALES DE LA JURISPRUDENCIA EN LA MATERIA.
4. EL FUTURO DEL DERECHO DE DAÑOS INVOLUCRADO EN LA CUESTIÓN.
5. EL CASO "CARDELLI".
6. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA RESOLUCIÓN Y LOS VOTOS.
7. EL BLOQUE MAYORITARIO.
8. LAS OTRAS VERTIENTES.
9. EL SOLITARIO VOTO DEL DOCTOR PISANO.
10. CONCEPTUALIZACIÓN NECESARIA DE LA CUESTIÓN DEBATIDA.
1. TRASCENDENCIA SOCIAL DE LA CUESTIÓN.
La cuestión inherente al control constitucional de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, ha llegado a una situación límite.
Una situación, que no varía a partir de la sanción del decreto 1278/2000 de invocada necesidad y urgencia, que dejó de operar en cuanto a dos temas que enfrentaremos en este trabajo:
a)    El acceso a la justicia para las víctimas ante su juez natural.
b)    El ejercicio del derecho en las acciones comunes, reconocidas a cualquier habitante.
Los informes que surgen de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo muestran que, en el período que va de julio de 1998  a junio de 1999, se produjeron 1068, (lo que equivale a cuatro muertos por día laborable) y también que la accidentabilidad va en aumento. [2]
Estos datos revelan la gravedad de una situación que concierne a la salud de la población trabajadora. Una situación incidida particularmente, por las violaciones permanentes a la legislación de seguridad e higiene por parte de empresarios y aseguradoras de riegos del trabajo, (éstas últimas incumpliendo sus funciones legales de contralor);  y estructurada en un sistema de relaciones de poder que termina por promover el infortunio, en lugar de prevenirlo. A lo que debe sumarse, la ineficacia manifestada por los mecanismos de contralor estatal, que operan en esta área, y en especial, el lamentable rol jugado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Y sin embargo, con dichos datos estadísticos, lo cierto es que la realidad no queda suficientemente reflejada.
En primer lugar, porque el trabajo no registrado y en fraude a la ley alcanza a proporciones inéditas. Y aún el registrado, evade en alta cuota a la obligación de afiliación a las A.R.T., con lo que el procesamiento administrativo de los infortunios laborales sólo se concreta a partir de los seguros concertados.
En segundo lugar, porque hay infortunios que no son registrados, y  son parte de las acciones judiciales no registradas en las estadísticas:
a)    al ser negadas las prestaciones por enfermedades no listadas;
b)    por tratarse de accidentes no alcanzados por la definición legal insuficiente de "súbitos y violentos";
c)     porque, ante la duda sobre la causalidad, se opera contra los intereses de las víctimas desde el poder de hecho que ejerce el prestador en su beneficio.
Pese a todo ello se puede apreciar la dramática trascedencia social implícita en el daño sufrido a mérito del infortunio obrero, por un lado, y por el otro, advertir el volumen e importancia de este negocio intermediativo de prestaciones de salud. Un negocio articulado, en gran medida, a partir de:
a)              una organización oligopólica de la intermediación de las prestaciones que son cumplidas por la medicina privada, y;
b)              la estructuración socializada de la cobertura del riesgo empresario, por las actividades que lo benefician.
Y además, cuando esto sucede,  no puede dejar de tenerse en cuenta, algo que los sanitaristas han señalado en materia de política de salud.  Y es que en esta área, la Argentina no invierte poco, sino que lo hace mal; y las intermediaciones parasitarias cuestan caro a la sociedad.
La ley 24.557, fue proyectada desde una política económica que, se decía, se basaba en la desregulación y desmantelamiento del aparato estatal; lo que se llevó al plano del sistema de seguridad social.
Para ello, se violentó el programa constitucional que la norma debía hacer operativo. "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes...." . (Art. 14 bis).
De ese programa, sólo se tomó la facultad de crear un seguro social obligatorio, para constituir un negocio financiero asentado sobre un mercado cautivo; el de los empleadores como aportantes, a partir de sus nóminas salariales.
Un  negocio, en el que las aseguradoras actúan siguiendo las pautas de sociedades comerciales (de eso se tratan), y encuentran su lógica existencial, en el principio de la maximización de los beneficios. Con lo que es natural y funcional a esa lógica, que la mayor ganancia parte del menor otorgamiento de las prestaciones obligadas.
2. LAS INICIATIVAS PARLAMENTARIAS DE REFORMA DE LA LEY 24.557.
El escándalo provocado por la existencia de casos en que las prestaciones reparatorias de la Ley sobre Riesgos Trabajos eran negadas, o prestadas en forma insuficiente y misérrima, alcanzó a conmover la sensibilidad social de algunos legisladores y motivó numerosas iniciativas. En ellas, al fundarlas, se destacó la inconstitucionalidad del sistema creado por la L.R.T. 24.557.
En las sesiones ordinarias de 1998, se presentaron y trataron veintiún proyectos de reforma a la L.R.T. 24.557 en el Congreso de la Nación. A tal fin, se creó una subcomisión en el ámbito de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación, integrada con diputados de distintos bloques, que elaboró un dictamen único sobre la base de los distintos proyectos.
         La Comisión de Legislación del Trabajo, tras varios meses de tratamiento, arribó inicialmente a dos dictámenes, uno por mayoría (entonces el Partido Justicialista) y otro por minoría (la Alianza, actual oficialismo).
Ambos dictámenes proyectaban reformas a la L.R.T., tratando de adecuar sus disposiciones a la Constitución Nacional, haciéndose eco de las múltiples críticas que su vigencia provocaba.
         Mientras la cuestión estaba en ese estado de trámite parlamentario,  se hizo el anuncio de la posible sanción de un decreto de necesidad y urgencia, destinado a concretar reformas a la Ley sobre Riesgos del Trabajo.
En esa ocasión, la Comisión de Legislación del Trabajo de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, emitió un proyecto de declaración, suscripto por todos los bloques. Expresaba, en el mismo, el "rechazo a cualquier intento por parte del Poder Ejecutivo Nacional de reformar por medio de un decreto de necesidad y urgencia, la ley 24.557. Su preocupación, por lo que  constituiría un intento de atropello a la Constitución Nacional, a las instituciones republicanas y al régimen de división de poderes... y que vería con agrado que el Poder Ejecutivo Nacional se abstuviera de dar curso a dicha posibilidad, garantizando desde el oficialismo la conclusión del debate parlamentario iniciado".
         Votada dicha declaración por unanimidad en la Cámara de Diputados, el gobierno abortó su intento anunciado.
En ese entonces, se señaló que un decreto de esa naturaleza contradecía la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que las condiciones excepcionales para el ejercicio de facultades legislativas, se circunscriben a situaciones límites o peligros de efectos catastróficos. No considerando el Tribunal, ajustado a la Constitución, el legislar por decretos de necesidad y urgencia para modificar legislación ordinaria.
         En el mes de marzo del año 2000, al reiniciarse las sesiones ordinarias de la Cámara de Diputados, distintos diputados, entre ellos Margarita Stolbizer (diputada radical por la Alianza) y Gerardo Martínez (Partido Justicialista), presentaron sendos proyectos de ley, reiterando los dictámenes aprobados en el año 1998.
         En el mes de julio fue nuevamente aprobado el dictamen por mayoría, con el voto de los bloques mayoritarios de la Alianza y Partido Justicialista, basados en el anterior dictamen de la primera.
En julio del 2000, se dio a conocer, en una conferencia de prensa
convocada por el Secretario de Seguridad Social, que el Poder Ejecutivo Nacional se disponía nuevamente a modificar la L.R.T. 24.557, por un decreto de necesidad y urgencia.
         Finalmente, el Ejecutivo, invocando la vía extraordinaria y la necesidad y la urgencia, propia del art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional, dictó el decreto 1278, el 28 de diciembre del 2.000.
Todos estos antecedentes, hacen a la situación actual que debe afrontar la jurisprudencia, ante el desacierto de los poderes legislativo y ejecutivo, al obrar al margen de la Constitución.
En los fundamentos de ese decreto, el Poder Ejecutivo reconoce que la L.R.T. 24.557 trajo aparejada desde su sanción reclamos y “...que buena parte de tales reclamos son legítimos y han tenido acogida en diversos tribunales de diversas jurisdicciones del país, cuyas sentencias particulares han puesto en entredicho la concordancia de algunos preceptos de la ley citada con garantías constitucionales...”
Si se quería salvar esa situación, el Poder Ejecutivo incurrió en:
         a)  Equivocar el procedimiento, abusando de sus facultades y reiterando una práctica, que desde la oposición criticaba acerbamente, cuando el gobierno anterior la ejerciera con la misma demasía. Sumó al error jurídico, la inconsecuencia política y la deslealtad con las promesas hechas al electorado.
b)  Demostrar no ser capaz de ejercer sus facultades propias, en materia de la presentación de iniciativas parlamentarias de orden social, respetando las incumbencias naturales del Congreso. Lo que no se atrevió a promover como proyecto legislativo propio, confrontándolo con las múltiples iniciativas y dictámenes ya arribados, lo plasmó en ley (vía decreto de facultades extraordinarias), usando el remanido recurso de legislar regresivamente, a partir de la llamada extorsión por la crisis.
        c) Sembrar mayor caos e inseguridad, convalidando un estado de cosas insostenible, que viene causando perjuicios gravísimos al sector más necesitado de la población.
La sanción del decreto ha mejorado en forma parcial e insuficiente algunas de las prestaciones establecidas en la ley; pero no ha cambiado nada en lo sustancial, en cuanto a los temas que refieren al acceso a la justicia en las acciones comunes, en un plano de igualdad y no discriminación de los trabajadores con el resto de la ciudadanía. Tampoco, en materia de la invasión del poder central sobre las jurisdicciones y procedimientos locales.
Para colmo, ha sido criticado duramente por la doctrina nacional, por tratarse de un abuso de los poderes especiales y excepcionales en materia legislativa, cometido por el ejecutivo, más allá de las competencias naturales, con agravio de otro poder del estado.[3]
Mientras el Congreso no regularice la situación que creó en 1995, la cuestión del acceso irrestricto a la integral reparación del daño, por parte de los trabajadores, ante el juez natural, continuará exigiendo el ejercicio pleno del control constitucional. Resulta importante, por lo tanto, estudiar las actuales tendencias jurisprudenciales referidas a esta situación.
3. TENDENCIAS GENERALES DE LA JURISPRUDENCIA EN LA MATERIA.
Para un análisis de ese tipo, partiremos de uno de los recientes casos resueltos por el Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires.
Es con esos antecedentes, que la reciente decisión adoptada por la S.C.J.B.A., en los autos "Cardelli", debe ser analizada críticamente, si se quiere hacer un estudio de la situación actual de la jurisprudencia en la materia y las tendencias que pueden influirla.
En particular, y ante el infierno de la incertidumbre, ello es útil para evaluar cómo llegará la cuestión a ser tratada por la C.S.J.N. La que terminará teniendo que abordar este tema de gran trascendencia institucional, pero sorteando los límites naturales que tiene en las cuestiones de derecho común.
En tal sentido, el fallo del Superior Tribunal bonaerense, viene a confirmar lo que es una firme corriente ejercida por los Tribunales inferiores de esa jurisdicción y en innumerables causas sustanciadas en todas las jurisdicciones del país.[4]
Sin perjuicio de lo expuesto, también debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial, propia de la Corte en su actual integración, en temas que guardan analogía con el presente.
La C.S.J.N., en "Risolía de Ocampo, María José c/ Rojas, Julio Cesar y otros s/ ejecución de sentencia (incidente)". S.C.R. 94. XXXIV, hizo suyo el criterio de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que declaró la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia N° 260/97.
El caso interesa, para evaluar el tratamiento dado al ejercicio abusivo del poder de legislar por vía de decretos, pero también, en cuanto a la esencia de lo normado por esa vía. La naturaleza de los derechos atacados.
Esta norma, invocando una crisis económica, en beneficio de la actividad empresaria del transporte público de pasajeros, disponía que los créditos que debían ser abonados a las víctimas, estarían sujetos a un dilatado pago en cuotas. Se beneficiaba de esta forma a los empresarios dañantes y sus aseguradoras.
En los fundamentos del fallo “Risolía de Ocampo”, se señala la violación de la garantía de igualdad ante la  ley y la discriminación practicada con las víctimas a las que se las hace financiar una crisis que no crearon. Todo para beneficiar a un sector social, con perjuicio del otro, que resulta ser el más débil.[5]
Este antecedente resulta claramente correlacionable a la situación creada por la ley 24.557, al determinar un sistema hermético, tarifario, de notoria insuficiencia para reparar determinados perjuicios alcanzados por el mismo, y generador de un eximente legal del deber de reparar los daños a una categoría de dañantes constituida por los empleadores.
4. EL FUTURO DEL DERECHO DE DAÑOS INVOLUCRADO EN LA CUESTIÓN.
Se debe tener en cuenta, que este ejercicio de la última "ratio" practicando el control de constitucionalidad de una ley, en este caso, se cumple, a partir de la afirmación del derecho de daños. Que desde la década del 80, la C.S.J.N. viene  reconociendo que el principio "alterum non laedere" tiene raigambre constitucional y se expresa en el art. 19 de la Constitución Nacional.[6]
Y que se reconoció que "los arts. 1109 y 1113 del C.C. sólo consagran el principio general establecido en el art. 19 de la C.N., que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio "alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raiz constitucional y la reglamentación que efectúa el C.C., en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica".[7]
             Y concordantemente: "...El principio de "alterum non laedere", entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica...Corresponde dejar sin efecto la sentencia que redujo el monto de la indemnización por daño moral derivado de la perdida de un hijo, si revela una decisiva falta de fundamentación que afecta en forma directa e inmediata el principio del alterum no laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental)". [8]
Es a partir de estos antecedentes, que se puede concluir, que el principio constitucional de indemnidad no puede entenderse como reglamentado por la ley 24.557, sino, directamente conculcado por la misma, en abierta contradicción con lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
En este contexto, y con esos antecedentes, se nos ocurre oportuno comentar cómo impacta en la situación, la posición adoptada por la S.C.J.B.A., en junio del 2001.
5. EL CASO "CARDELLI".
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en la causa: "Cardelli, Hugo c/ Ente Administrador del Astillero Río Santiago s/ accidente de trabajo" (L. 77.503), ante un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que planteara la demandada, dictó sentencia el 6 de junio del 2001.[9]
El fallo, refiere al ejercicio del derecho a la reparación de los daños causados, contra los dañantes, pese a su condición de empleadores afiliados a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo y  con independencia de las prestaciones aseguradas.[10]
Nos resulta relevante recordar, que la S.C.J.B.A., ya en 1998, en autos: "Mardones, Mario Rodolfo c/ Erviti Hnos. S.R.L.",[11] había sentado una doctrina que anticipó un cauto criterio legitimante de la instancia laboral ordinaria, en este tipo de acciones, cuando se tachaba de inconstitucional a la Ley 24.557.
En el juicio “Cardelli”, interviene el  Tribunal del Trabajo N° 4 de La Plata,  que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, 39 y 46 de la L.R.T. 24.557.  
Esta resolución se dictó, previo traslado a la contraparte del pedido de declaración de inconstitucionalidad practicado por la actora, con el objeto de habilitar la sustanciación de una demanda por daños y perjuicios.
Habiendo solicitado la demandada el rechazo de la acción, en función de las disposiciones de la Ley tachada de inconstitucional, el Tribunal del Trabajo consideró, que debía resolver la cuestión que hacía a su competencia, la que asumió, conforme a reiterados antecedentes en los que ya se había expedido haciendo lugar a esa declaración.[12]
En el caso, resolvió: "Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, 39 y 46 de la ley de Riesgos del Trabajo 24.557 por resultar violatorios de los arts. 5, 14 bis, 16, 18 y 109 C.N.; 15 y 39 de la Const. Provincial; art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (llamado Pacto de San José de Costa Rica) y arts. 7 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;..."
El Superior Tribunal Provincial desestimó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado por la demandada, confirmando el fallo del "a quo", con una sentencia sin disidencias; pero afirmada en razonamientos diversos, aunque concurrentes, en  cuanto al rechazo del recurso.  (Todos los magistrados votan en el mismo sentido, rechazando el recurso, pero uno de ellos en forma auto contradictoria)
6. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA RESOLUCIÓN Y LOS VOTOS.
La resolución adoptada, luego de un debate de 38 páginas en las que se receptan disímiles posiciones, es sumaria: "Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario traído, con costas por su orden (art. 68 y 289, C.P.C.C.)".
Merece dos consideraciones iniciales:
a) Todos los magistrados, sin excepción, votan por la negativa a la cuestión planteada "¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?".
Por muy diversas razones y consideraciones. Pero todos asumiendo como legítima la competencia asumida. Es incorrecta, por lo tanto, la afirmación de que el fallo en cuanto a lo resuelto, sea por mayoría. No existe voto alguno que acoja al recurso planteado.
b) En la parte resolutiva, el fallo no hace mención a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, lo que dará pié a artificiosas especulaciones.
Si nos atenemos al debate entre los magistrados, la resolución debió consignar que los jueces Salas, de Lázzari, Ghione, Negri y San Martín, declararon la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo.
En esta estricta materia, si se tiene que dar cuenta de las disidencias, debe precisarse que el doctor Hitters declaró, en minoría, inaplicable dicho art. 39 de la L.R.T, por haber declarado la inconstitucionalidad del art. 46 de ese mismo cuerpo normativo. Y que el doctor San Martín, por adherir a los votos de Salas y de Lázzari, consideró inconstitucional el art. 39, y también el 46, por adherir al voto del doctor Hitters. Y finalmente, que  el doctor Pisano, consideró que debía diferir la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 al momento de la sentencia definitiva, sin perjuicio de haber ratificado el ejercicio de la acción entablada, en cuanto a la competencia provincial ejercida hasta ese momento en el proceso. Lo que implica, no considerar aplicable al proceso, los procedimientos que se habilitan en la L.R.T., a partir de su art. 46.
Las muy diversas orientaciones seguidas por los magistrados merecen las siguientes consideraciones ampliatorias, que hacen a la interpretación de la doctrina judicial sentada.
7. EL BLOQUE MAYORITARIO.
   Los integrantes del Tribunal se orientaron de la siguiente forma:
   El juez doctor Juan Manuel Salas (primero en el orden de votación), declaró la inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., y consideró que carecía de incidencia resolver la cuestión de la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de dicha ley. Su voto termina por ser el más gravitante en la sentencia, en cuanto a las adhesiones que directa o indirectamente provoca.
Las adhesiones al primer voto se expresan de la siguiente forma:
En forma explícita y con consideraciones propias, votaron los magistrados Eduardo Néstor de Lázzari y Héctor Negri.  
   Por su parte el doctor Guillermo David San Martín, emitió un voto de simple adhesión a los vertidos por Salas, de Lazzari y Hitters.[13]
Ernesto Víctor Ghione, por su parte, adhirió al voto de de Lazzari, lo que supone por vía indirecta la adhesión al voto de Salas, ya que éste había sido apoyado expresamente en el voto al que se refería la adhesión formulada.
Este primer bloque mayoritario de opiniones, ha coincidido en la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., haciendo de esta norma, el eje central de la cuestión que hace al reclamo por daños y perjuicios, en materia de infortunios laborales, por vía judicial, y a mérito del ejercicio de una acción común en sede laboral.
Ello, de por sí, implica la desactivación del hermetismo y tarifación impuesta en la L.R.T. 24.557, como vía única y excluyente de la reparación del infortunio laboral.
Los argumentos que desarrolla Salas son:
a) Acceso a la justicia mediante la "vía civil", sosteniendo que el vínculo contractual no excluye de la aplicación plena del principio "alterum non laedere" (art. 19 de la C.N.). No pudiendo la ley 24.557, vedar este derecho que el Código Civil no desconoce a ningún individuo.
b) Conecta lo anterior, con la garantía de igualdad ante la ley y sentido protectorio de la ley social en el art. 14 bis. Califica a la ley 24.557 de discriminatoria.
Se explaya a partir de la responsabilidad extra contractual y ataca al economicismo. Dice: "Tampoco es argumento válido en tal sentido la atribución legislativa en orden a la fijación de la política más conveniente a los intereses de la comunidad global por encima de alguno o algunos de los sectores involucrados. Porque en tal caso la política implementada no puede ser irrazonable ni alterar o suprimir los principios, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28, Constitución Nacional). Y si bien la implementación de políticas orientadas a lograr determinados resultados económicos o sociales, constituye una atribución legislativa, es en cambio facultad del Poder Judicial el control de su validez constitucional que no incluye el examen de la necesidad, conveniencia o eficacia de su implementación o el acierto del legislador en el ámbito de sus atribuciones, sino que se enmarca, como en el caso, en el estricto examen del contenido de las previsiones establecidas en la norma".
c) Salas destaca como normas atacadas, los arts. 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28 de la Constitución Nacional y Pactos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y el art. 15 de la Constitución Provincial (se omite el art. 36 de esa Constitución sancionado por la reforma de 1994, que consagra el principio de indemnidad).
Recepta el criterio de no postergar hasta la sentencia definitiva, la resolución que hace a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. 24.557, siempre que se respete el derecho de defensa en juicio. Y con ello reafirma la competencia del fuero laboral provincial en la materia, reiterando los criterios seguidos en el caso "Mardones", al que no cita, pero es evidente que tiene presente.
8. LAS OTRAS VERTIENTES.
Se advierten, en el fallo, otras dos vertientes de opiniones y doctrina, que concurren a la misma resolución de la causa, pero por argumentaciones diversas. Se expresan en los votos de los doctores Hitters y Pisano.
El Dr. Hitters, señala: "El cuerpo legal bajo análisis deroga a partir de su vigencia plena a la ley 24.028, y en definitiva implanta un nuevo modelo de responsabilidad individual de los empleadores a quienes se le impone contratar un seguro de carácter obligatorio, y cumplir con otros requisitos".
Encuentra que la creación de este subsistema es materia contraria al control jurisdiccional a practicar. Y más adelante, termina por calificar al sistema, como el propio de un seguro obligatorio. Lo que no deja de tener importancia, en cuanto a la elección de los criterios con los que se interpretará las relaciones de derecho comprendidas por dos lógicas que pueden tornarse fundadas en valores muy disímiles, como son las de la seguridad social y las del seguro de daños. Poco ahonda el magistrado al respecto, pero pone de evidencia que la ley revela una desconfianza en el Poder Judicial provincial, al excluir este tipo de causas de su competencia. Y que al adoptar ese criterio, no tiene fundamento en ninguna disposición de la Constitución Nacional. Señalando que las A.R.T. son entidades privadas, con fines de lucro y sometidas al sistema de las sociedades comerciales.
Siguiendo con su razonamiento, advierte Hitters que resulta necesario controlar el avance practicado por el poder federal sobre las provincias, al excluirse esas causas de la competencia ordinaria laboral de las mismas.
   Llega a decir que se "....han tirado por la borda -a mi modo de ver- la estructura jurisdiccional de la Nación en su relación con las provincias (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional), federalizando cuestiones que no son de esa índole. En síntesis la ley de cita ha implementado una nueva organización foral, que desacomoda algunos aspectos constitucionales, como trataré de demostrar".
Y continúa que, aun por vía de una discutible hipótesis, el mandato constitucional para que el Congreso dicte el Código de Trabajo y la Seguridad Social, se formula con la salvedad expresa: “...sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales...”. Todo ello, lleva al magistrado a declarar inconstitucional el art. 46 de la L.R.T., y en función de ello a considerar, que resulta inaplicable el art. 39 del mismo cuerpo normativo.
Por esta vía indirecta, concurre a la reafirmación de la competencia judicial de las provincias en la tramitación de las causas de derecho común en materia de infortunios laborales y a desactivar la compleja madeja de procedimientos, con atribución de funciones administrativas y judiciales federales, que el sistema propio de la L.R.T. 24.557 pretendiera imponer.
                   Su posición registra antecedentes en los fundamentos de numerosos fallos dictados por Tribunales de Trabajo de  la Provincia de Buenos Aires, a los que viene respaldar y también  por los de tribunales de otras jurisdicciones.[14]
                  Es común que se admita en el derecho público, que hace a  la autonomía provincial (sobre la cual se basa la estructura federal en el país), que los estados locales tengan como facultad no delegada al poder central, la administración de justicia en las cuestiones de derecho común que alcanzan a sus habitantes.
                   La garantía de los habitantes de contar con el debido proceso judicial, en la jurisdicción provincial natural de su pertenencia, se desprende de ello como natural consecuencia.
                   Para ese fin, manda la Constitución que cada provincia deba organizar su administración de justicia (art. 5o. de la C.N.).
                   Y esto crea el derecho subjetivo, a favor de cada habitante de provincia, de poder someter a la jurisdicción local los conflictos que le atañen, conforme a las leyes de organización y de procedimientos locales. Esto es lo que procuraron los actores en los juicios sentenciados por la Corte provincial.
                   Desde la óptica del derecho público, esta organización impuesta por la estructura básica de la confederación, define la naturaleza de esa jurisdicción local, que no es posible delegar, por cuanto la Constitución manda que ese servicio público sea local.
                   La competencia del poder judicial local, se desprende de facultades exclusivas de las provincias y no concurrentes con facultades similares del estado nacional.
                   Así lo determina el art. 121 de la Constitución Nacional (ex art. 104 antes de la reforma de 1994): "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación".
                   Del juego armónico de los arts. 5 y 121, se desprenden la obligación provincial de organizar la justicia que resolverá las causas de distintas naturaleza, y en forma indubitable, las causas de derecho común, que atañen a sus provincianos, siendo la consecuencia natural de ello la prescripción del art. 122, en cuanto a que cada provincia se da sus propias instituciones y se rige por ellas.
                   En lo que atañe a la materia que hace a los juicios resueltos, debe admitirse que es doctrina no contradecida de la C.S.J.N., que los conflictos que se refieren a los contratos de trabajo y los infortunios laborales, es materia propia del derecho común, que debe ser tratado y aplicado por los tribunales provinciales siendo sus sentencias de efectos válidos en todo el territorio de la Nación y debiendo procesarse estos juicios a partir de las leyes procesales que los regulan.
                   Por ello es que no resultaría válido que una provincia delegara la administración de justicia, en causas de derecho común, en otra provincia, el estado federal u organismos administrativos que le son extraños.
                   Si así lo hiciera, se conculcaría el orden representativo, republicano y federal, que es la base del poder constituido en nuestro estado de derecho.
                   Con mayor certeza aún, debe rechazarse la imposición por ley nacional, de una exclusión de ese poder de administrar justicia indelegable, que el estado nacional practique a favor de organismos administrativos no locales, de los juzgados federales o de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social. Este rechazo es lo que se resolvió en el caso "Cardelli".
                   Todo ello alcanza a las prescripciones de la LRT 24.557, que a partir del art. 46, imponen mecanismos de esta naturaleza, incurriendo en una inconstitucionalidad manifiesta, con agravio de los principios del federalismo, de los poderes provinciales indelegables y de los intereses y derechos subjetivos de los habitantes de las provincias, al debido proceso, ante sus jueces naturales.
                   Prescripciones  que implican, la construcción de un vallado al acceso a la justicia. Y en este tema, por dos vías distintas confluyen los criterios de los jueces de la S.C.J.B.A., tanto al declarar la inconstitucionalidad del art. 46 (como lo hace Hitters), como cuando se declara la inconstitucionalidad del art. 39 (como lo hacen los que siguen los argumentos de Salas); porque ambas normas constituyen un vallado para el ejercicio de las acciones comunes de reparación de daños y perjuicios por infortunios laborales, ante el juez natural provincial.
                   Y esta situación resulta de mayor gravedad institucional, cuando se advierte que el sistema reparatorio creado e impuesto, ha sido instrumentado a partir de ignorar los derechos de las víctimas de infortunios laborales y para proteger los intereses y derechos de los empleadores y sus aseguradores de riesgos. A partir de un centralismo que les sirva de instrumento y escudo.
                   La privación del derecho a la jurisdicción natural, es una doble privación, porque además del agravio que implica el impedimento de ser juzgado por la administración judicial competente, por las leyes procesales que la regulan, implica un valladar efectivo y real para la defensa de derechos subjetivos, imposibles de ejercer prácticamente en extrañas jurisdicciones.[15]
              Por otra parte, hasta la sanción de la LRT 24.557, la C.S.J.N., reiteradamente ha reconocido como antecedente invocable y correlacionable al caso, que las demandas contra las Obras Sociales, cualquiera fuera la estructura de las mismas, no es de competencia federal. Y aunque la Obra Social fuera de carácter nacional y preste servicios propios de la seguridad social, el enjuiciamiento de la misma debe hacerse por las competencias locales.[16]
    Julián Arturo de Diego, sostiene: "Cabe analizar si estas normas que interfieren con los ámbitos provinciales serán toleradas con hidalguía, o como es de suponer serán resistidas hasta las últimas consecuencias por cada jurisdicción."[17]
               El Tribunal provincial, en el caso "Cardelli", demostró hidalgamente no someterse mansamente al atropello institucional.
9. EL SOLITARIO VOTO DEL DOCTOR PISANO.
El voto del doctor Pisano sigue una vertiente distinta, en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. 24.557.
   Aunque este magistrado también rechaza el recurso, esto resulta incoherente y contradictorio con los razonamientos con que pretende fundar, votando por la negativa, esta decisión, proponiendo incluso la devolución de lo depositado para recurrir. Sostiene que declarar la inconstitucionalidad del art. 39, supone sostener que las prestaciones que reconoce son irrazonablemente inferiores a la indemnización que le correspondería al trabajador, de acudir a la acción civil.
   Advierte que, por el estado de la causa (sin apertura a prueba), esto no se puede discernir, y por lo tanto, sostiene que la resolución en esta materia sólo se puede adoptar en la sentencia definitiva.
   Sigue el criterio de Mario E. Ackerman, a quien cita, y sostiene que la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, 39 y 46 de la L.R.T. deberán diferirse al momento de la resolución que pone fin al pleito.
Esta posición minoritaria parte de un razonamiento que resulta inatacable, si se refiere a la necesaria declaración en concreto, no abstracta, referida a un caso, del agravio de los derechos reparatorios que impide la aplicación lisa y llana de la norma impugnada. La inconstitucionalidad será tal, si en el caso decidido, la reparación a la que tendría derecho el actor se viera afectada en forma irrazonable, discriminante y peyorativamente, por las disposiciones de la norma; lo que sólo puede resolverse a partir del derecho reconocido y juzgado.
Pero lo que no advierte el magistrado, ni advirtió antes el autor en el que trata de apoyarse, es que las resoluciones de este tipo hacen a un tema de competencia. Si la misma no se encuentra habilitada para juzgar la acción intentada (que se funda en la declaración de inconstitucionalidad necesaria), el juicio no podría sustentarse.
La razón de ser de que el Tribunal se avoque a la declaración de inconstitucionalidad, no es en abstracto, como suponen los que criticaron a los jueces de primer instancia que procedieron a hacerla como asunción de sus competencias, sino en concreto, para poder asumirlas. Hace al derecho de defensa y al acceso a la justicia en el tipo de juicio intentados.
La posición tomada por la mayoría de la S.C.J.B.A., viene a aventar el miedo transmitido por el sector de la doctrina, que salió a criticar aviesamente a los jueces provinciales que habían  demostrado el coraje civil de ejercer la última "rattio", en este tipo de juicios.
En estos casos pioneros, se advierte la preocupación por ordenar el proceso y no vedar el acceso a la justicia, como factor determinante de las sentencias.[18]
No resulta extraño a ello, que los jueces de la Provincia de Buenos Aires, sientan el peso de la nueva Constitución provincial que a partir de la reforma de 1994, ingresó, por fin, en el constitucionalismo social y lo hizo a partir de reconocer los principios de indemnidad y progresividad y la necesaria presencia de tribunales especializados en derecho de trabajo, a los que se pueda acceder en forma irrestricta por los trabajadores.
Pero también cabe señalar, que estos decisorios, se enrolan en una corriente mayor, que ha resistido a las prácticas represoras del juicio de accidente de trabajo, por parte de la legislación de la restauración conservadora, que comenzó claramente a visualizarse con la sanción de la Ley 24.028, y en especial, con la mecánica adoptada y propuesta en su art. 16.
La propia C.S.J.N., enrolándose en esa corriente y reencontrándose con vieja doctrina, abrió las puertas que la legislación cerraba inconstitucionalmente, para articular reclamos de reparación "in integrum", por violación de deberes de seguridad en el contrato de trabajo. Puso en el caso "Jaimes", nuevamente en el escenario nacional, el tema de la garantía de seguridad en el contrato de trabajo, como deber contractual, referido a la operatoria del principio constitucional del "alterum non laedere", desprendido del art. 19 de la Ley Fundamental.[19]
Reabierta esa puerta, en los términos que ese decisorio plantea, es natural el choque entre los derechos reconocidos y las prácticas represoras de la L.R.T. 24.557. Derechos que también alcanzan a las normas positivas que consagran formas de responsabilidad contractual sin limitaciones tarifarias, y que sorprendentemente parecen ser ignoradas, en el voto del doctor Salas.
Pensamos, por lo tanto, que el caso "Jaimes", se proyecta con singular vigor sobre la LRT 24.557, pese a que su decisión, hacía a la aplicación e interpretación de otro cuerpo normativo.
La jurisprudencia de la C.S.J.N., ha reabierto un camino que resulta el mismo que vienen siguiendo con cautela los Tribunales de la Provincia de Buenos Aires, dando un ejemplo contrario a la actitud que en su momento tomaran la mayoría de las Salas de la Cámaras Nacionales del Trabajo de la Capital Federal, a partir de la aplicación desactivadora del fuero del trabajo, intepretando al artículo 16 de la ley 24.028, con referencia a las acciones laborales autónomas por violación de los deberes contractuales de previsión y seguridad.[20]
10. CONCEPTUALIZACIÓN NECESARIA DE LA CUESTIÓN DEBATIDA.
El artículo 39 de la L.R.T. presenta dos ángulos diversos de impugnación, que responden en la inteligencia de la Constitución a dos garantías distintas.
Una garantía hace al ejercicio de las acciones.
La otra a la razonabilidad y naturaleza de los derechos.
La primera, por supuesto, alcanza al debido proceso y la garantía de la defensa (art. 18 de la C.N.). Hace a la habilitación de la acción.
La segunda, a la plasmación de un derecho de daños (art. 19 de la C.N.) y al derecho de propiedad de los créditos de las víctimas (arts. 14 y 17 de la C.N.). Hace a la naturaleza y efectividad del derecho.
En ambos planos el art. 39 de la L.R.T. resulta  inconstitucional, por cuanto violenta a las normas superiores a las que debe referir. Pero el primero es de previo y de especial pronunciamiento, y el segundo no.
La minoría en esos fallos y el sector de la doctrina en el que se inspira, no advierten esta diferencia conceptual y crean con ello una antinomia estéril y artificial.
Una conceptualización de este tipo genera un daño social grave y trascendente.
Ya que si no se habilita un derecho al ejercicio de la acción ante el juez natural, precluyendo el debate sobre la legitimidad al ejercicio de la misma y asumiendo la competencia, el dispendio del proceso y el tiempo que insuma la resolución de esta cuestión, será soportado por las víctimas de conductas dañantes.
Adviértase que la inseguridad que crea esta situación sólo viene a ser sorteada en el llamado primer estado argentino, a más de un lustro de ser creada la situación por irresponsabilidad e insensibilidad social del legislador del economicismo. Y esta es la jurisdicción que se demostró era pionera en la materia.
También creemos importante señalar, que este tema resulta tener aristas que lo hacen propio de una materia de derecho común, no asumible en principio por la C.S.J.N. por no ser de su incumbencia.
Como bien lo anticipa Hitters en su fallo, la problemática resuelta "es de derecho local y común por ende no federal" y refiere a la "zona de reserva jurisdiccional de las provincias, fijada por el art. 75 inc. 12 de la C.N."
   


[1] Puede consultarse del autor, sobre los temas abordados en este trabajo:
"Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo 24.557". (Editorial Joaquín Fernández Madrid. Buenos Aires. 1997. 353 págs.). "La garantía de seguridad en el contrato de trabajo y su acción autónoma laboral de reparación de daños. A propósito del caso "Jaimes". (En revista Doctrina Laboral - Errepar. Setiembre de 1997 p. 885 y ss.). "Reflexiones sobre el caso "Quitams" que declara la inconstitucionalidad de la ley de riesgos del trabajo". (En revista Doctrina Laboral, febrero de 1998, No. 150, p. 260 y ss.).  "El control de constitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo 24.557". (En  Derecho del Trabajo, enero de 1997, pag. 237). "Inconstitucionalidad por violaciones al derecho de igualdad y no discriminación en la Ley 24.557 sobre riesgos del trabajo". (Doctrina Laboral. Errepar. Enero de 1997. p. 133 y ss.). "El acceso a la justicia laboral en los infortunios del trabajo". (Libro de Ponencias de las Primeras Jornadas de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, celebradas en Necochea los días 20 y 21 de noviembre de 1998. Pág. 19 y ss.). "Tendencias jurisprudenciales de la provincia de Buenos Aires en materia de inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo". (Rev. Doctrina Laboral. Errepar. Julio de 1998) . "La inconstitucionalidad del modelo en materia de seguridad social y la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo". (En Doctrina Laboral- Errepar. Agosto de 1996, p. 690 y ss.). "Jurisprudencia constitucional y el principio "alterum non laedere". (Ponencia oficial presentada en las "IVas. Jornadas Nacionales sobre la Reforma Laboral", convocadas por la Fundación de Altos Estudios Sociales. Llevadas a cabo en el Centro Cultural Gral. San Martín, Buenos Aires, 13, 14 y 15 de mayo de 1996). "El Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/2000 y las acciones por infortunios del trabajo en la Provincia de Buenos Aires”. (La Ley, Provincia de Buenos Aires", N° 3, Abril del 2001, p. 277 y ss.). “La competencia asumida por la Justicia del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires en una acción no prevista en la sistemática de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y la declaración de inconstitucionalidad de ese cuerpo normativo” (en La Ley, Provincia de Buenos Aires, abril del 2001).
[2] Se constató un aumento del 20%, respecto del año anterior, en el número de infortunios registrados, lo que de por sí, indica un alarmante aumento de la accidentabilidad laboral.
[3] Conf. Horacio Schick, en “Nuevas reformas en materia de accidentes de trabajo. Inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia”, en rev. Doctrina Laboral Errepar, febrero 2001, p. 119 y ss. En el mismo sentido se produjo la Declaración del Foro Permanente de Institutos de Derecho del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, emitida en Mar del Plata, el 21 de junio del 2001.
[4] En especial, se advierte, que diversas Salas de la C.N.A.T., vienen tomando posición similar al respecto, desarticulando, por inconstitucionales,  disposiciones de la L.R.T. 24.557 y en especial su art. 39. Deben destacarse, los antecedentes de la Sala VIa., “Rivas, Ramón P. c/ Alto Paraná S.A. y otro”, sent. del 16 de agosto del 2000, en revista Derecho del Trabajo, año 2000, pág. 2056 y ss.; Sala VIIa., “Falcón, Restituto c/ Armada Argentina Comando de Transportes Navales s/ accidente” (expte. N° 29.457/96), sentencia 37.734, del 23 de junio del 2000, en revista Derecho del Trabajo, año 2000, pág. 2076 y ss.; Sala Xa.,
“Lizarraga , Juan E. c/ Streitfeld, Jorge”, sentencia del 31 de julio del 2000, en revista Derecho del Trabajo, año 2000, pág 2063 y ss.. También ver el dictamen en el mismo sentido del Procurador General del Trabajo, en  "Perez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. s/ accidente. Acción civil”.,  expte. 17.673/98, en el que el doctor Alvarez, reprocha el carácter discriminatorio del art. 39 de la L.R.T.. Por su parte la Sala Iia., en “Cymen, Cyrla c/ Generali Argentina Cia. de Seguros Patrimoniales S.A. s/ acción de amparo”, sentencia n° 86.488, del 10 de agosto de 1999, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones que ordenan el pago mediante renta. Esta tendencia notoria, hizo titular a uno de sus trabajos a Horacio Schick, “Los jueces abolieron el inconstitucional artículo 39 ley sobre riesgos del trabajo. A propósito del caso Lisarraga, consideraciones sobre la responsabilidad civil en la ley de riesgos del trabajo”, publicado en revista Derecho del Trabajo, Tomo 2000 B, p. 1278 y ss.
[5] En su voto el Dr. Belluscio sostuvo que "...la norma impugnada por inconstitucionalidad consagraba un trato discriminatorio, pues trasladaba una situación de crisis en el servicio público de pasajeros sólo a las víctimas de accidentes de tránsito, es decir a la parte más débil de la relación, con lesión al derecho fundamental de la igualdad ante la ley, pues las víctimas terminan por financiar una crisis que no causaron". A su vez, el Dr. Bossert, expresó que "...el decreto conduce a la creación de una nueva categoría de víctimas de los accidentes de tránsito discriminadas por el sujeto que causó el daño, que a su vez resultan discriminadas entre los acreedores de los beneficiarios del decreto ya que cualquier otro acreedor de las aseguradoras o de las empresas de transporte podrá cobrar sus créditos o agredirlas patrimonialmente sin cortapisa alguna". Y el Dr. Boggiano: "...la norma impugnada lesiona la garantía de igualdad reconocida por el artículo 16 de la C.N. Ello es así por cuanto establece una arbitraria discriminación entre los acreedores al incluir únicamente en su ámbito de aplicación a las víctimas de accidentes de tránsito, mientras que los titulares de créditos de otra naturaleza se hallan facultados para perseguir la satisfacción de sus acreencias sin limitación alguna, el decreto 260/97 impone a los damnificados por los infortunios referidos la carga de financiar la crisis del sector".
[6] Conf.: C.S.J.N. : "La sentencia apelada lesiona el principio del "alterum non laedere" que tiene raíz constitucional (art. 19 de Ley Fundamental)..." ("Santa Coloma, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos", C.S.J.N, del 5-VIII-86).
[7] C.S.J.N., 5 agosto 1986, "Gunther, Fernando R. c/ Nación Argentina", Fallos T.308 pág. 1118). En idéntico sentido y ya con la integración de  la Corte ampliada,  se pronunció en "Valenzuela, Rubén c/ La Nación-Estado Mayor del Ejército" (25 agosto de 1992).
[8] Ver: C.S.J.N., G. 433. XXIII, 1/4/92 en autos "Gómez, Máximo y otros c/ Clerici, Aníbal Angel y otros", "García, Ricardo Mario y otra c/ Buenos Aires Pcia. de s/ Indemnización de daños y perjuicios", C.S.J.N. 01/09/92,G. 93. XXII.
[9] El caso "Britez, Primitivo c/ Productos Lipo S.A s/ art. 1113 del C.C." (L. 75.346), se tramitó por ante el Tribunal del Trabajo N° 1 de Lanús, y también fue resuelto en forma concordante el 6 de junio del 2001. En líneas generales, ambas sentencias resuelven la cuestión en forma similar, con variantes no significativas.
[10] Una de las primeras resoluciones dictadas habilitando el trámite judicial por ante los tribunales laborales ordinarios, correspondió al Tribunal del Trabajo N° 3 de Quilmes, del 12 de junio de 1996, en los autos "Lezcano, Basilio c/ Zucamor S.A. s/ daños y perjuicios, (causa 13.703)". Cuando, en  la misma, se resolvió, en fallo dividido, declarar inconstitucional la reforma instrumentada por la ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, del art. 15 de la Ley 24.028, se estaba abriendo el camino que culmina ahora con estos fallos. Con el tiempo, las declaraciones de inconstitucionalidad de la LRT 24.557 se fueron sucediendo en muchos tribunales provinciales. En dicho fallo, se citaba un dictamen previo del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de Quilmes, ampliamente conocido entre los jus laboralistas, que inspiró a muchas de las demandas entabladas.
[11] En esa causa, ante una declaración de incompetencia haciendo mérito de la aplicación del art. 46 de la Ley 24.557, había decidido  el Tribunal del Trabajo N° 2 de Bahía Blanca, inhibirse de seguir actuando y el Alto Tribunal provincial revocó ese decisorio, sosteniendo que habiéndose planteado entre otras, la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT 24.557, a mérito de una acción común de reparación de daños (arts. 1113 y 1109 del Código Civil), se imponía como cuestión previa y para enderezar el trámite procesal, decidir esa inconstitucionalidad. La doctrina sentada en ese fallo es:  "Necesariamente en la instancia de origen se debió resolver, en forma previa a cualquier otra consideración, y con respeto a los principios de congruencia, bilateralidad y defensa (no observados en la especie) para cumplir con un adecuado servicio de justicia, la constitucionalidad o no del artículo 39, incisos 1o. y 2o. de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT). Luego sí, proseguir -si correspondía- con el análisis posterior referido a la aplicación en la especie del mencionado ordenamiento normativo (LRT) y la consecuente competencia del Tribunal del Trabajo para conocer la pretensión deducida en la demanda instaurada". Véase: revista Doctrina Laboral, Errepar, N° 162, febrero de 1999, T XIII, con nota de Amanda Caubet; y del autor de este trabajo: La competencia asumida por la Justicia del Trabajo y la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo 24.557, en revista La Ley Buenos Aires, octubre 2000, año 7 n° 9, pág 1133).
[12] Véase la trascripción de la sentencia brevemente comentada, dictada por ese Tribunal de Trabajo N° 4 de La Plata, el 19 de junio de 1997, en los autos "Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios" (Expte. 3358), en el capítulo XVIII, del libro del autor de este trabajo El control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, prologado por el doctor Isidoro Goldenberg, editor Joaquín Fernández Madrid, Buenos Aires, 1997, pág. 238 y ss.
[13] Como ya veremos, las posiciones de Salas y de Lázzari difieren sustancialmente con las de Hitters. Resulta ajena a toda razonabilidad sustentable, fundando el fallo en consideraciones lógicas, sostener que se puede adherir a ambas posiciones a la vez. Al sostener el magistrado que adhiere en su voto "en cuanto a lo coincidente", se debe buscar arduamente qué tienen de común dos posiciones muy distintas, adoptadas en función del art. 39 de la L.R.T. 24.557.
[14] Conf: “El art. 46 de la ley de riesgos del trabajo en tanto sustrae el conflicto de naturaleza laboral del ámbito de la justicia del trabajo, sin duda alguna es inconstitucional” (C IIIa. Trab, de Mendoza, junio 8 de 1998, en “Alcayaga Pereira de Olivares, Evelina c. Aperbucci y otro”,  en revista Derecho del Trabajo 1999 A, p. 179 yss).
[15] Dice Quiroga Lavié: "Derecho a la jurisdicción (como lo denomina Bidart Campos): es la acción judicial - en la terminología kelseniana de derecho subjetivo- que permite poner en movimiento el aparato jurisdiccional estatal cuando un derecho subjetivo civil, social o público subjetivo, hubiera sido desconocido. El derecho a la jurisdicción opera como garantía de eficiencia de todos los otros derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico". Véase: Humberto Quiroga Lavié, Derecho Constitucional, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, pág. 183).
[16] "No es de competencia de la justicia federal la demanda contra la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles". (Ver C.S.J.N., autos: "Femeba c/ OSECAC", 30/4/91). Magistrados: Levene, Fayt, Belluscio, Petracchi, Barra, Nazareno, Moline O'Connor. Abstención: Cavagna Martinez y Oyahanarte.
[17] Véase: Julián Arturo de Diego, Manual de Riesgos del Trabajo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 241.
[18] El primer paso fue dado con referencia a la declaración de inconstitucionalidad del art. 15 de la Ley 24,028, reformado por la Disposición Adicional Tercera de la LRT 24.557, que imponía la etapa del trámite conciliatorio previo, a toda reclamación por infortunio de trabajo.
El Tribunal del Trabajo N° 3 de Quilmes, el 12 de junio de 1996, en los autos "Lezcano, Basilio c/ Zucamor S.A. s/ daños y perjuicios (causa 13.703)", resolvió en fallo dividido, declarar inconstitucional la reforma instrumentada por la ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, del art. 15 de la Ley 24.028. La posición fue compartida por la mayoría de los tribunales bonaerenses, que de esa manera, desarticularon esa forma de obstaculizar el acceso a la justicia.
Luego, en el caso "Quintams, Mario Héctor c/ Multisheep S. A", el Tribunal del Trabajo de Lanús N° 2, el 19 de noviembre de 1996, pasó a operar a fondo en la impugnación de la L.R.T. Actúa a partir de una petición de la parte actora, para que se resuelva el tema de la inconstitucionalidad de la norma, en sus arts. 1, 2, 6, 8, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1a., 3a. y 5a. como una cuestión previa, fijando la "causa petendi", y afirmando la competencia jurisdiccional. El Tribunal, asumió la competencia y a partir del principio de congruencia, relacionó con esta materia el acto de controlar al cuerpo normativo a partir de la Constitución y con referencia a la relación sistémica que mantiene el articulado impugnado. Resolvió una cuestión institucional previa que reclama del decisorio para el ordenamiento del proceso.
En el caso "Montiel, Julio Jorge c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo", el Tribunal del Trabajo de San Isidro N° 2, en abril de 1997,  ingresó al tema previo al traslado de la demanda, a partir de haber impetrado la actora  la inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. 24.557. En la inteligencia del fallo, la cuestión queda reducida a estos términos. No se podría procesar la acción si el mecanismo represor de la misma, articulado por el citado artículo, mantuviera su vigencia.
En el caso "Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios" (Expte. 3358), el Tribunal del Trabajo N° 4 (que también falla en el caso "Cardelli"), resolvió el 19 de junio de 1997, la cuestión de competencia que la parte demandada impetrara, planteando la misma cuestión previa, pero a partir de una demanda que también tachara por inconstitucionales a los arts. 1, 2, 6, 8, 14, 15, 21, 22, 23, 40, 46 y las disposiciones adicionales 1a., 3a., y 5a. de la L.R.T. 24.557.
[19] En el caso "Jaimes, Juan Toribio c/ Alpargatas S.A. s/ acción contractual art. 75 L.C.T.", el 5 de noviembre de 1996, la C.S.J.N. resolvió una cuestión propia de declinatoria de competencias entre la justicia civil y la laboral de la Capital Federal, ordenando intervenir en materia de ejercicio de las acciones laborales contractuales nacidas de la violación del deber de seguridad (art. 75 de la L.C.T.), al fuero del trabajo.
[20] El autor, desde la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo (1974), se definió a partir de la conceptualización de la acciones de seguridad (propias de los arts. 75, 76, l76 y 195 luego de la reforma de facto 21.297) como formas autónomas de reparación a ejercer ante el fuero laboral, herederas del art. 156 del Código de Comercio, reformado por la ley 11.729 en el actual 155, inciso 5°). A partir de la reforma de la Ley 24.028 (en 1991), volcó su posición en su trabajo El principio de indemnidad del trabajador y la obligación de prevención y seguridad del empleador. Artículo publicado en Jurisprudencia Argentina, el 8 de setiembre de 1993, pags. 18 a 26.
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