121.- La singularidad del derecho del trabajo y el trato discriminatorio. - RJCornaglia

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En revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, agosto de 2002, año XVIII, tomo XVI, n° 204, pág. 676.
LA SINGULARIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO Y EL TRATO DISCRIMINATORIO.                   
                             
Por Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
l.-  LA SINGULARIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO.
II. LA RELACION ENTRE EL DERECHO SINGULAR Y EL COMUN.
III.- LA NATURALEZA DE LA TARIFACION.
IV.- UNA ANTINOMIA UTIL PARA EL TRATO DISCRIMINATORIO.
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l.-  LA SINGULARIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO.
             
Se advierte en la doctrina y jurisprudencia actual, una tendencia proclive a alcanzar una variación manifiesta en la conceptualización del derecho del trabajo como rama del saber jurídico.
Como parte de esa estrategia de cambio, se sostiene por algunos que esta joven disciplina se encuentra desvinculada del derecho común, no guardando sus institutos vínculos de subordinación alguna con los principios generales del derecho, sistematizados en una teoría general que carece de virtualidad suficiente cuando se trata de la suerte de los trabajadores.
Desde esa posición básica se justifican ciertas leyes que, operando en función de la teoría general de la responsabilidad, han sido dictadas supuestamente para defender a los trabajadores, pero en sus disposiciones determinan la pérdida de derechos con los que cuentan los restantes ciudadanos.
En definitiva, se sostiene que la autonomía es de tal naturaleza, que entre una ley especial y la común, el divorcio es absoluto y ambas funcionan en universos diferenciados.
Así se fundó un reciente fallo, que resolvió declarar constitucional el art. 39 de la Ley 24.557, por parte del doctor Guillermo A. F. López, en un voto al que adhirió la mayoría de la C.S.J.N., sosteniendo expresamente ese magistrado, que la ley especial de accidentes del trabajo (con referencia a la 9.688)  y la común constituían dos universos jurídicos cerrados y excluyentes.[2]
Tan peregrina orientación referida a un saber (el derecho), que se suponía integrado y completo, impulsa una sensible variación de los criterios generales hasta ahora mantenidos. Y con ello se ven afectadas las pautas de interpretación y aplicación de los institutos fundamentales de las diversas ramas del saber jurídico, entre ellas, el derecho del trabajo.
La noción de orden público laboral resulta cuestionada y la relación sistémica entre este derecho singular, con el propio de la teoría general del derecho que rige para el conjunto de la ciudadanía, viene siendo revisada, con un evidente perjuicio que alcanza al sentido protectorio que se suponía era la razón de ser de la existencia de la especialidad.
Nos resulta oportuno abordar el análisis de esa tendencia, desde las manifestaciones de la misma en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ser ella un testimonio de lo que pensamos consiste en un error inexcusable que termina por desarticular la teoría general del derecho.
Ese error que creemos advertir, hace a la naturaleza de la vinculación entre el derecho común y el derecho del trabajo, como rama especial.
De esa relación depende la valorización que finalmente se tenga del trabajador en la sociedad. Su ciudadanización posible, tantas veces postergada por un orden económico fundado en el pacto democrático, que sin embargo revela que en los meandros de la sociedad, algunos resultan menos iguales que otros a la hora de analizar las resultas de las relaciones sociales reales.
II. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO SINGULAR Y EL COMÚN.
En el derecho romano, la relación del derecho singular (ius singulare) con el derecho común (ius commune) o derecho normal (también llamado), inquietó particularmente a Paulo, que, para sistematizarla y racionalizarla, señaló que la misma se rige por la lógica de la utilidad particular (utilitas).
Pensamos que esa relación utilitaria es determinante de un vínculo. Y que la razón de ser del vínculo se encuentra en el motivo de existencia del derecho singular. Lo que provoca que la relación sistémica esté orientada y corresponda a un fin. Que el vínculo impone a los institutos un contenido determinado por el propósito del "ius singulare".
Y que la "utilitas" se traduce en definitiva en utilidad individual, ya que los romanos tenían la rara virtud de conseguir que sus instituciones sirvieran a sus ciudadanos y no se perdieran en vagas abstracciones de sus juristas. Es decir, construyeron un derecho práctico a partir de una teoría sólida y perdurable.
Decían: "Ius singulare est quod contra tenorem rationes propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium intorductum est", con lo cual, como lo explican Luis Alberto Peña Guzmán y Luis Rodolfo Argüello, implicaban que el derecho singular "es aquel que contra el tenor de la razón ha sido introducido con autoridad de los que lo establecen por causa de alguna utilidad particular".[3]
En dicha máxima latina, se vincula a la razón con el derecho común y a la utilidad como causa especial, impuesta por la autoridad, que excepciona del tratamiento común e impone un trato especial.
Por eso es que siempre ha existido una vinculación imprecisa entre el “ius singulare” y el privilegio, que implicaba un beneficia legis (beneficio), y en el derecho justiniano, implicaba un beneficio que podían contar los particulares que se encontraban en una determinada condición o situación especial.
Es pues necesario reconocer que el “ius singulare”, a partir de su vínculo, también debe responder a la razón, y si bien no determina el trato razonable que se brinda a todos mediante el derecho común, no deja de ser vasallo de éste, en cuanto su utilidad justificante refiere al beneficio que la condición especial reclama.
Es decir, que la excepción de trato razonable a los comunes, depende de la razonabilidad que impone el vínculo utilitario para beneficiar.
Es con este sentido vincular que la Constitución Nacional, en su art. 14 bis, consagra la existencia de los derechos del trabajo, como manifestación clara de un “ius singulare”. A partir del vínculo con el derecho común, ordena proteger a los trabajadores mediante la consagración de los derechos que enumera, y al legislador le impone el deber de dictar normas que, sostiene imperativamente, “asegurarán” esos derechos (el uso del verbo asegurar determina los límites y la orientación de la tarea a cumplir).[4]
Cuando nos alejamos del programa constitucional, con todo lo que el mismo tiene de desafío a un orden preestablecido e injusto sobre el que trata de operar para transformarlo, y nos dejamos arrastrar por la cultura que se desprende de un estado de dominación férreamente arraigado, fácil es que sostengamos que el orden protectorio para los débiles tiene el sentido ambiguo de legitimar lo existente. Es entonces que la protección sirve a los efectos de la dominación. Y ello sucedió con la ley 24.557 y quienes se dedicaron a justificar el trato peyorativo que otorga a quienes se trata especialmente, para rebajarlos en su condición de ciudadanos iguales entre todos.
A partir de la irrazonable justificación, puede terminar planteándose que con pensiones miserables propias de la seguridad social, se compensan daños que muchas veces son productos del quehacer culposo o doloso, y que en otros casos, responden a las actividades que benefician, pero por las que escudándonos en la ley, se puede escapar de las consencuencias desde el posicionamiento propio de una clase social de irresponsables (a mérito del seguro).
III.- LA NATURALEZA DE LA TARIFACIÓN.
Solo desde la óptica de la protección de sectores débiles de la población,  el legislador, en principio, está autorizado para crear sistemas tarifarios destinados a compensar indemnizaciones. La Ley 9.688 fue el mejor ejemplo al respecto. Pero desde la sanción de esta norma en 1915, el legislador se cuidó de dejar librado un acceso como vía alternativa a la justicia igualitaria para toda la población.  
Si la Ley 9.688 vino a mejorar la protección de los trabajadores, el art. 17 de la misma, dejó la puerta abierta de la acciones comunes. Esto fue previamente advertido por Juan Bialet Massé, formulando acertadas críticas al sistema hermético de acciones tarifadas adoptado por los franceses y posteriormente abandonado por ellos. Esas críticas fueron recogidas por Arturo Bas y Alfredo Palacios, autores de los proyectos antecedentes de la norma, en los que el acceso a la reparación integral del daño causado fue resguardado. Era de suponer entonces, que la nueva norma protectoria no derogaba las protecciones existentes.
Desde entonces y hasta la Ley 24.557, la indemnización tarifada del accidente de trabajo operó como un piso de orden público, vedado de violar peyorativamente a mérito de negociaciones o renuncias, pero posible de mejorar con acciones comunes, con especiales requisitos para el accionar, respondiendo a presupuestos atributivos de responsabilidad diferenciados.
El fallo en materia de la opción entre las acciones laborales tarifadas y las comunes, incursiona dogmáticamente creando una oposición asistémica entre ambas vías. Cuando la más elemental lógica nos obliga a tener que pensar en la relación armónica entre las vías, sin acumulación de beneficios, pero en función del principio de la aplicación de la norma más favorable en cada caso.
En su voto, el doctor Guillermo López adoptó un criterio que deja a las víctimas sin protección. Asumió la tesis de que una vía elegida no da regreso a otra, como una verdad incontrastable afirmada en una aseveración dogmática. Y lo hizo, caracterizando como verdad indiscutible algo que repugna al sentido común y al desarrollo histórico del derecho del trabajo, vedando el acceso a la jurisdicción y violando el derecho de defensa. Una posición a la que combatió Alfredo Colmo en la segunda y tercer década del siglo XX. Y afirmándose en tan discutible criterio, como si el pasado jurídico argentino no hubiese podido dar otras respuestas, pasó a convalidar la sistemática de la Ley 24.557, que niega todo tipo de opciones a las víctimas encerrándolas por su condición de asalariados.
Es así que en el punto 10 del decisorio, llegó a reincidir en la posición, citando equivocadamente a la opción como propia del art. 17 de la Ley 24.028, cuando esa disposición no es la que refiere al tema, sino al art. 16 de esa ley.
Y lo hizo a cuenta de afirmar una verdad a medias, sosteniendo que, derogada la Ley 24.028, no es posible a la Corte restablecer su vigencia por vía de la declaración de inconstitucionalidad de la ley posterior en el tiempo.
La aplicación en subsidio del Código Civil, en toda su estructura de la teoría general de la responsabilidad y el derecho de daños con que se regulan los derechos de la ciudadanía, pasa por otra vía que la reimplantación de la ley 24.028 por los jueces. Y también por esa vía, no advertida en el fallo, pasa la aplicación del art. 76, y complementariamente, los 62 y 63 de la L.C.T., que reconocen el deber de los empleadores de reparar el daño en ocasión y con motivo del infortunio, ya que esas disposiciones no fueron derogadas por la Ley 24.557.
La Corte debió ser coherente con invariables decisorios que respondan en interpretación del orden jurídico, como un conjunto de normas completo, sistemático y armónico, no incursionar en la creación pretoriana de órdenes universales antagónicos y auto suficientes. Una conceptualización ésta, que es contraria al sentido de lo universal en el orden natural y también en el saber jurídico.
IV.- UNA ANTINOMIA ÚTIL PARA EL TRATO DISCRIMINATORIO.
En el fallo “Gorosito” se sostiene que el sistema establecido en la Ley 24.557 no discrimina a los trabajadores, porque la limitación estatuida para acceder a la vía civil de reparación de los daños, ha sido compensada por la creación de un sistema de reparación de infortunios propio de la seguridad social.
Lo sostenido abona una falsa antinomia, que consiste en oponer el derecho de daños con la seguridad social, error que la Corte, por ahora, decidió convalidar, incurriendo en contradicción con su reiterada doctrina que prescribe que los derechos y garantías de la Constitución no se anulan entre sí.
El art. 14 bis, ordena al Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, y el intérprete puede llegar a confundirse y saltearse el párrafo siguiente del precepto constitucional, que define cómo debe entenderse a los seguros sociales obligatorios, no siendo, sin ninguna duda, uno de ellos, el negocio privado financiero y oligopólico que se creara con la ley 24.557. Pero el art. 19 de la C.N. consagra el principio "alterum no leadere" y la Corte en reiteradas oportunidades venía reconociendo que éste principio es de raigambre constitucional y de aplicación en todos las disciplinas jurídicas.
Desde principios del 2002, reformula sus posiciones, y lo sostiene en todas, menos en el derecho del trabajo.
Se advierten, sin embargo, reacciones saludables. Relativizando los efectos que pueda alcanzar como caso orientador el fallo “Gorosito”, la Sala VI de la C.N.A.T., con fecha 5 de marzo del 2002, dictó una sentencia en la que se procedió a declarar inconstitucional el art. 39 ya mencionado, manteniéndose en los criterios que con anterioridad ya había fundado en otros casos.[5]
El expediente resuelto por la Sala VI de la C.N.A.T., procesa un reclamo practicado por los herederos de un trabajador asesinado en un accidente de trabajo ocurrido con motivo de un asalto a un camión de caudales.
La sentencia de primer instancia, dictada por el doctor Miguel A. Maza, había hecho lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 y condenado a la empleadora al resarcimiento del daño, estimándolo en pesos 490.000. La Cámara confirmó el fallo de primer instancia, con voto del doctor Rodolfo Capón Filas, al que adhiriera el doctor Juan Carlos Fernández Madrid.
Como es de suponer, tanto la demandada como la Aseguradora de Riesgos del Trabajo apelaron el decisorio de  Cámara, y si el recurso extraordinario es concedido, la Corte deberá decidir si ese infortunio laboral por muerte debe ser indemnizado abonando a la parte actora (una viuda y sus tres hijos) la suma de pesos 490.000, o en caso contrario, con una pensión vitalicia para la viuda de 148 pesos mensuales y de pesos 59,30 mensuales a cada hijo hasta que alcance la mayoría de edad.
Esa es la diferencia abismal que separa a la víctima de daños, a partir del trato dado por la teoría general del derecho y el código civil en su auxilio por un lado, y por el otro, el “universo” especial de la Ley 24.557.
El tratamiento dado a los trabajadores y sus derecho habientes en el decisorio, se constituye de por sí en un acto discriminatorio, y como tal viola al art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (aprobado por la República Argentina según Ley 23.313 (B.O. 13 de mayo del 1986), uno de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales que la reforma de 1994 incorporó en el art. 75, inc. 22 a la Constitución Nacional con rango supra legal. Dicho Pacto, en su art. 26 dispone: “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la Ley. A este respecto, la Ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivo de raza, color, idioma, religión, opiniones públicas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
La situación habilita las acciones a ejercer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La discriminación social por la condición de trabajador, se concreta por medio de un tratamiento que no es igualitario, ahondando las diferencias reales de la situación en estado de dependencia.
Por oposición, la legislación social procura un tratamiento diferenciado, para compensar esas desigualdades reales y consagrar practicas sociales igualitarias. Cuando la legislación social pretende ser un instrumento operativo que acentúe estados de dominación, se transforma en discriminatoria. Su singularidad deja de estar justificada. Es un contrasentido. Implica una contradicción en sí misma.
Y cuando faltan las notas esenciales que legitiman el trato diferenciado, no se cumplen los presupuestos que marca la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva (O.C. 4.84), del 19/1/84, que precisa que un tratamiento jurídico diferente no será discriminatorio sólo en el caso de que la distinción de tratamiento esté orientada legítimamente: es decir, si ella no conduce a situaciones contrarias a la justicia, la razón o a la naturaleza de las cosas; o no persiga fines arbitrarios, caprichosos, despóticos, o que de alguna manera repugnen a la esencia unidad y dignidad de la naturaleza humana.
Al defender en el recinto de la Cámara de Diputados de la Nación, el dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales, sobre el proyecto de ley que sería sancionado como la llamada Ley contra la Discriminación N° 23.592, fundando las modificaciones llevadas a cabo como diputado informante, señalé  que existe un tipo de discriminación que suele ser menos advertido que otros y es el que refiere a la condición social o económica. Expuse de esta forma:
“La discriminación tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía”.
“Quisiera tener la suficiente vehemencia y elocuencia como para poder explicar esto en términos jurídicos. Se me ocurre que para comprender mejor esto en toda su dimensión quizá sirva el ejemplo de un escritor peruano recientemente fallecido. En el libro Historia de Garabombo, el invisible, Manuel Scorza describe la figura, la circunstancia, recrea un tipo de mito en la persona de Garabombo y explica en un lenguaje poético que ese personaje encarnaba el reclamo del indio. Se refiere a la permanente postergación de los derechos del indio, discriminado salvaje y duramente por la sociedad criolla peruana”.
“Garabombo era invisible –de allí el título del libro-, porque era tan buena representación del reclamo que podía entrar en las cárceles sin que lo vieran, hablar en los sindicatos sin que lo escucharan y gritar la queja del indio postergado constantemente en esa sociedad, sin ser visto ni oído. Esto es lo que puede ocurrir con una política discriminatoria enmarcada en un orden que a veces disfrazamos con malas características jurídicas.”[6]
Me resulta hoy lamentablemente cierto lo señalado. Aunque ahora no se trata del indio en la sociedad peruana, sino del trabajador asalariado en Argentina. Al cual se le está negando la protección mínima que el derecho de daños consagra para toda la comunidad.


[1] Puede consultarse del autor, sobre los temas abordados en este trabajo: "Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo 24.557". (Editorial Joaquín Fernández Madrid. Buenos Aires. 1997. 353 págs.). “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del Derecho del Trabajo en la crisis”, La Ley, Buenos Aires, 2002, 348 págs..  "La garantía de seguridad en el contrato de trabajo y su acción autónoma laboral de reparación de daños. A propósito del caso "Jaimes". (En revista Doctrina Laboral - Errepar. Setiembre de 1997 p. 885 y ss.). "Reflexiones sobre el caso "Quitams" que declara la inconstitucionalidad de la ley de riesgos del trabajo". (En revista Doctrina Laboral, febrero de 1998, No. 150, p. 260 y ss.).  "El control de constitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo 24.557". (En  Derecho del Trabajo, enero de 1997, pag. 237). "Inconstitucionalidad por violaciones al derecho de igualdad y no discriminación en la Ley 24.557 sobre riesgos del trabajo". (Doctrina Laboral. Errepar. Enero de 1997. p. 133 y ss.). "El acceso a la justicia laboral en los infortunios del trabajo". (Libro de Ponencias de las Primeras Jornadas de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, celebradas en Necochea los días 20 y 21 de noviembre de 1998. Pág. 19 y ss.). "Tendencias jurisprudenciales de la provincia de Buenos Aires en materia de inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo". (Rev. Doctrina Laboral. Errepar. Julio de 1998) . "La inconstitucionalidad del modelo en materia de seguridad social y la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo". (En Doctrina Laboral- Errepar. Agosto de 1996, p. 690 y ss.). "Jurisprudencia constitucional y el principio "alterum non laedere". (Ponencia oficial presentada en las "IVas. Jornadas Nacionales sobre la Reforma Laboral", convocadas por la Fundación de Altos Estudios Sociales. Llevadas a cabo en el Centro Cultural Gral. San Martín, Buenos Aires, 13, 14 y 15 de mayo de 1996). "El Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/2000 y las acciones por infortunios del trabajo en la Provincia de Buenos Aires”. (La Ley, Provincia de Buenos Aires", N° 3, Abril del 2001, p. 277 y ss.). “La competencia asumida por la Justicia del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires en una acción no prevista en la sistemática de la Ley  sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y la declaración de inconstitucionalidad de ese cuerpo normativo” (en La Ley, Provincia de Buenos Aires, abril del 2001). “Las tendencias actuales de la jurisprudencia y la inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557. Apropósito del fallo “Cardelli”. Dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, publicado en revista La Ley Buenos Aires, Año 8, número 6, julio del 2001, pág. 766 y ss.  “El corral de los asalariados. Un debate postergado y no agotado que hace al derecho a la jurisdicción en los  infortunios laborales y el control de constitucionalidad de la Ley 24.557”, en revista La Ley, Doctrina Judicial, febrero del 2002.
[2] Ver: Voto del doctor Guillermo A. F. López, en la sentencia de la C.S.J.N., dictada el l° de febrero del 2002, en la causa “Gorosito, Juan  R. c/ Riva S.A y otros”, en  Doctrina Judicial de La Ley, 20 de febrero del 2002, año XVIII, N° 8, pág 362 y ss., con nota del autor de este trabajo titulada El corral de los asalariados. Un debate postergado y no agotado que hace al derecho a la jurisdicción en los infortunios laborales y la constitucionalidad de la Ley 24.557. En su voto, el magistrado sostiene con clara referencia a como se relaciona la LRT 24.557 con el derecho común, refiriéndose a sus antecedentes: “Durante la vigencia de esas normas el ejercicio de una acción producía la caducidad de la otra, lo cual denotaba que la ley especial y la común constituían dos universos jurídicos cerrados y excluyentes. Tal esquema fue repetido por la ley 24.028, última en modificar la tradicional ley de accidentes del trabajo”.
[3] Véase ARGÜELLO, Luis Rodolfo y PEÑA GUZMÁN, Alberto: Derecho Romano, TEA, 1966, Buenos Aires, pág. 42.
[4] Está pendiente un acabado debate sobre el sentido e importancia que tiene el término “asegurarán”, y aprovechamos la oportunidad para señalarlo.
[5] Conf.: Sala VI, de la C.N.A.T., en autos “Santos, Alicia Graciela y otros c/ Transportadora de Caudales Juncadella S.A. s/ accidente de trabajo”, sentencia del 5 de marzo del 2002.
[6] Ver: Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, diciembre de 1985.
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