Publicado en La Defensa del
IDEL-FACA, agosto del 2024.
De valores, principios y reglas
(O de cómo se integran
la dignidad, la protección y la
progresividad contra el avance de reformas legislativas regresivas)
Por Ricardo J. Cornaglia y Gastón L. Medina1.
Sumario: 1.- La
triple dimensión jurídica. 2.- La integración sistémica por declinación. 3.- La invalidez
constitucional y convencional del decreto 70/23 y
la ley 27.742.
A la luz de las reformas introducidas, en materia laboral,
por la llamada “Ley Bases” (L. 27.742) surge insoslayable
elucidar un marco teórico crítico que sirva de fundamento al necesario control
constitucional y de convencionalidad al cual corresponde someter dicha fuente
normativa.
1.- La triple
dimensión jurídica.
Como afirmamos y justificamos en otra oportunidad2, el Derecho es un sistema
de valores jurídicos en
relación.
Un
sistema constituido por tres dimensiones jurídicas complementarias, no
excluyentes, que deben interpretarse e interrelacionarse, a través del método
de integración sistémica por declinación.
Esos tres niveles jurídicos que configuran la realidad del Derecho, siendo sus ámbitos
de relación, poseen un contenido determinado y una función específica.
Síntesis esquemática:
NIVEL CONTENIDO FUNCION------
Nivel 1.- AXIOLOGICO ---------Valores jurídicos--------------- Fundamentación.
Nivel 2.- CONCEPTUAL---------Principios Generales---------- Racionalidad.
Nivel 3.- INSTRUMENTAL------Reglas instrumentales-------- Normatividad.
1 Director y miembro, respectivamente, de la Sección Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social del Instituto de Estudios
Legislativos (IDEL) de la Federación Argentina de Colegios
de Abogados (FACA)
de la República Argentina. Asimismo, miembros del Instituto de
Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP y del Consejo de Redacción de la Revista
“La Defensa”. Ambos revisten la
calidad de abogados, docentes, investigadores, disertantes y publicistas.
2 “La
triple dimensión jurídica
y su integración sistémica” (Rev. La Defensa”
(2022), y en “El Derecho
y la nada: la superación
dialéctica a la dogmática jurídica” (Rev. La Defensa (2022).
Así,
el Nivel 1.-, que podemos denominar AXIOLOGICO, integrado por múltiples
valores jurídicos, entre los que destacan a la cabeza, la TRIADA jurídica representada los valores DIGNIDAD-IGUALDAD-LIBERTAD, en el plano individual y el BINOMIO
jurídico JUSTICIA-PAZ, en el plano social, cumple
la relevante función
de dotar de FUNDAMENTACION al
sistema jurídico en su totalidad.
En
este sentido se ha expresado la Corte Nacional al afirmar que la dignidad
constituye el fundamento definitivo de los derechos humanos (CJN (2014) in-re “Llerena c/ Citrus”)
En
igual sentido lo ha hecho su par bonaerense al aseverar que la dignidad
configura el valor jurídico supremo
en la escala axiológica de los bienes
jurídicos (SCJBA (2013) in- re “Dalale”)
En cuanto
al sentido jurídico
de la dignidad ya hemos dicho, en otra oportunidad, que ella constituye
el valor jurídico supremo que tiene por fin el pleno desarrollo de la persona
humana, considerada fin en sí mismo, único e irremplazable, siendo eje y centro
del sistema jurídico
De tal modo que todo instituto, o derecho, o deber jurídico, contribuyen en mayor
o menor medida, a la máxima
realización de cada proyecto de vida
humano, único e irrepetible, a fin
de posibilitar, en la concreta realidad social, el logro de una existencia
digna, asegurando las condiciones para su más pleno desarrollo vital.
Todo
el artículo 14bis de la Constitución
Nacional, está inspirado por esta concepción humanista y social del Derecho.
A esta valoración refiere
la doctrina cuando afirma que el actual Derecho está atravesado
por la lógica y los valores de los Derechos Humanos (Derecho Internacional de los Tratados. Art. 75 inc. 22 C.N).
Estos
valores jurídicos no son ilusiones ni invenciones de la imaginación creativa de
alguien, sino por contrario, constituyen auténtica realidades ónticas, sólo
asequibles mediante la experiencia emocional del estremecimiento espiritual que
nos produce su encuentro.
Así,
mientras los conceptos se conocen a través de la pura razón y son explicados mediante
las palabras y concluidos por medio de silogismos lógicos; los valores por su
parte se conocen mediante un canal supra-racional,
por el cual, son comprendidos en
su sentido y alcance auténticos, siendo intransferible su experiencia. Por
ello, con el fin de hacer plausible su trasmisión, halla complemento necesario
en el nivel 2.-
Así,
el Nivel 2.- que podemos denominar CONCEPTUAL, tiene a su cargo la función
de dotar de RACIONALIDAD a los valores
jurídicos, por sí mismos ininteligibles, a fin de que,
convertidos en conceptos jurídicos puedan ser explicados y, en consecuencia,
transmitidos mediante el signo expreso de la palabra y sus sintagmas plasmados
en las diversas fuentes de aplicación, vinculantes o no vinculantes que, junto
a los institutos jurídico integran el Nivel
3.-
Los conceptos de este nivel,
son la faz visible de aquellas realidades axiológicas invisibles
que configuran los valores. Mediante ellos, se logra “poner en palabras” el sentido jurídico de aquellas supra sensibles
e ininteligibles.
Es en este Nivel 2.-
donde los valores
cobran vigencia para el derecho;
existencia formal en el mundo
jurídico.
Entre
los principios generales más relevantes encontramos: Buena fe; indemnidad;
protectorio; equidad o sinalagma, entre otros.
Por
su parte, el Nivel 3.-, que podemos
llamar INSTRUMENTAL, tiene por
finalidad hacer operativos los principios generales mediante su NORMATIVIDAD, es decir, mediante su recepción normativa, ya bien en las
fuentes de aplicación, ya bien en los institutos jurídicos.
Esta
tercera dimensión, elemental y funcional, está integrada por múltiples fuentes de aplicación e innumerables institutos jurídicos que componen, en parte y sin agotarlo,
el Derecho.
Estas
herramientas jurídicas del Nivel 3.- son reglas instrumentales del
Derecho que posibilitan la aplicación concreta de los principios generales del Nivel 2 y, a través de estos, la
realización efectiva de los valores jurídicos del Nivel 1.-
Si
bien los tres niveles jurídicos integran el Derecho, cumpliendo cada uno de
ellos una función insoslayable e irremplazable, no significa que gocen de la
misma relevancia.
Así,
los niveles 2 y 3, tienen un carácter vicarial puesto que secundan el principal
nivel de los fundamentos, el nivel 1.
Veamos,
ahora, el método científico que hemos denominado INTEGRACION SISTEMAMICA POR DECLINACION, por el cual logra
articularse -a nivel funcional- esta TRIPLE
DIMENSIÓN JURÍDICA que llamamos DERECHO.
2.- La integración sistémica por declinación.
Como
ya anticipamos, las tres dimensiones jurídicas del Derecho, si bien distintas y
autónomas, es cierto, se hallan íntimamente vinculadas unas a otras, cada una
desde su función, hacia la realización del valor jurídico supremo de la
DIGNIDAD.
Dicho de otro modo,
cada uno de los niveles
se halla interconectado con los otros,
a través del fin último del
Derecho, que no es otro, que la más plena realización de cada ser humano
comprendido, a través de dicho prisma, como proyecto de vida único e
irremplazable siendo, en sí mismo, fin último y eje de todo el sistema.
Configuran, por ello, las partes de un todo mayor que integran, de modo complementario y sin exclusiones,
debiéndo sus diferencias a razones de índole puramente funcional o instrumental.
La integración sistémica por declinación de
los valores jurídicos (Nivel 1.-) nos
ha parecido el método más adecuado para una correcta comprensión del sentido jurídico
y
alcance
auténtico de los principios generales (Nivel
2.-) como, asimismo, de las fuentes de aplicación y los institutos
jurídicos (Nivel 3.-) a los que se
subsumen los múltiples hechos (casos
concretos) de la realidad social en la ardua y compleja tarea judicial.
Analicemos,
mediante ejemplo, la dinámica del sistema a través de la aplicación de este método.
Si
-por caso- tomamos el principio general PROTECTORIO
(art. 14 bis CN) y profundizamos en su relación funcional con el valor
jurídico DIGNIDAD, comprenderemos su
sentido jurídico y su alcance auténtico, que no es otro que la protección -en grado de inviolabilidad- de
la dignidad de la persona humana, en cualquier circunstancia, mediante la prohibición de su lesión
arbitraria (art 19 de la C.N; arts. 19, 51, 1708-1780 del CCyCN).
Adquiriendo,
esta protección, mayor intensidad, cuando las circunstancias lo ameriten, como
ocurre ante las categorías socialmente vulnerables (menores, enfermos,
ancianos, trabajadores, consumidores, etc) (CJN
(2004) in-re “Vizzoti c/ AMSA”)
En
el fallo citado, el Máximo Tribunal Nacional calificó al trabajador de sujeto
de preferente atención constitucional” (Considerando
10)
Si consideramos -por caso- la regla instrumental PROGRESIVIDAD (art 75 inc. 23 de la C.N y 39.3 de la CPBA), veremos el modo por el cual el principio PROTECTORIO
adquiere, en la realidad concreta, su sentido jurídico auténtico y su
eficacia operativa.
La
regla instrumental de PROGRESIVIDAD,
determina una vocación progresiva del Principio PROTECTORIO, es decir, hacia una protección creciente, contraria a
otra decreciente. Así, lo que crece mejora, aumenta, porque está sujeto a un
proceso que avanza hacia un estado jurídico más óptimo del actual.
Por
regla lógica, no puede estancarse, mucho menos retroceder o disminuir, sin que
ello importe el regreso
a un estado menor, inferior,
menos óptimo; en fin, sin que implique
un proceso regresivo de signo inverso, degradante o decadente.
Como
logra advertirse, la regla instrumental de PROGRESIVIDAD,
configura la faz dinámica del principio general PROTECTORIO, siendo un instrumento funcional al mismo y, asimismo, estableciendo un criterio de validez
(ratio) a cada reforma legislativa que, en el devenir del tiempo, pueda
suscitarse sobre los institutos jurídicos que componen, en la base, al Derecho.
Así,
por medio de la aplicación del método de
integración sistémica por declinación, el juzgador logra elevarse, desde la
faz rasante del caso concreto, hacia el elevado cielo de los valores jurídicos,
en especial, hacia la suprema dignidad de la persona humana, contando para ello
con la orientación brindada por los principios generales.
Solo así, el juzgador
alcanzará la correcta
comprensión del sentido
jurídico y del alcance
auténtico de la fuente de aplicación o del instituto jurídico en cuestión, en el caso concreto
que se le ventile.
En otras palabras, será el juez, quien deberá “DECLINAR”
del valor jurídico en juego
(DIGNIDAD), su sentido y alcance auténticos, por medio de la orientación conceptual
de
los principios generales (PROTECTORIO), para
alcanzar, finalmente, una correcta aplicación
o interpretación de la fuente
o del instituto en cuestión
(PROGRESIVIDAD).
El método
admite una declinación descendente, tanto como una ascendente.
Sentado
lo expuesto, ha llegado el momento de aplicar las bondades de la integración
sistémica por declinación, a las reformas introducidas sobre sendos institutos
jurídicos por las fuentes de aplicación
del Decreto 70/23 y la Ley 27742,
a fin de determinar su validez o invalidez constitucional.
3.- La invalidez constitucional y convencional del decreto 70/23
y la ley 27.742:
La Corte de Justicia
de la Nación ha sostenido que el “principio” de PROGRESIVIDAD (o no regresión) veda al legislador la posibilidad de adoptar, injustificadamente, medidas regresivas, y tratándose de una regla instrumental de Derecho (Nivel
3.-) íntimamente
relacionada con la lógica del Derecho Humanitario e Internacional de los
Tratados es, también, una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio
texto constitucional en la
materia (Fallos: 338:1347; 331:2006,
voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni; 328: 1602, voto del juez
Maqueda 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni).
Si
tenemos presente que una norma jurídica es regresiva cuando el nivel o grado de
reconocimiento, protección y garantías de tutela efectiva que ha alcanzado el
derecho normado pasa a quedar reducido,
restringido, retaceado o denegado, las derogaciones que estamos analizando, resultan
notoriamente regresivas, en relación a la protección de los derechos vulnerados
que las indemnizaciones derogadas pretendían resarcir.
Estas medidas,
en cuanto regresivas, deben ser sometidas además a un control estricto
de constitucionalidad que no solo implica una presunción contraria a su
validez, sino que para revertir esa presunción se debe presentar una cuidadosa
justificación de fines y medios que la norma regresiva ha tenido en vista.
En cuanto a los fines, no pueden ser de cualquier
tipo, sino que deben estar orientados a
«promover el bienestar general
en una sociedad democrática» (art.
4 PIDESC) y, en particular, en nuestro sistema
constitucional, deben estar enfocados a satisfacer los mandatos que emergen del art 14 bis de la Constitución Nacional.
Así,
la prohibición de regresividad significa, a fin de cuentas, que la amplia
libertad que gozan las mayorías parlamentarias para dictar nuevas regulaciones
o derogar otras se encuentra, sustancialmente, condicionada -al menos- en un aspecto:
Las nuevas normas no
pueden retrogradar el nivel de tutela alcanzado a ese momento por un
determinado derecho económico, social o cultural.
Tanto el DNU 70/23, como la Ley 27.742, son normas regresivas, que implican medidas que protegen al que comete el fraude laboral
con agravio de derechos humanos
y sociales fundamentales de
tipo alimentario.
Deberá
declararse, incontrastablemente, la in-constitucionalidad e in-convencionalidad
de ambas normas, ello conforme a las impugnaciones anteriormente realizadas.
Ahora
bien, una vez declarada la invalidez sustancial de la norma derogatoria de la
indemnización tarifada deberá, el juez, proveer una solución al caso de
concreto de contenido idéntico o similar al previsto en la norma derogada
regresiva.
En la praxis judicial
y, aun sin brindar un marco teórico
a dicho proceder, así lo ha hecho la Corte de Justicia de la Nación,
en la causa “MILONE” (Fallos: 327:4607), al reestablecer la opción por el pago único luego
de invalidar el pago en forma de renta; en la causa “AQUINO” (Fallos,
327:3753) en la que invalidó
la prohibición de perseguir
una reparación plena con arreglo
al derecho común del art 39.1 LRT , como había regido prácticamente desde 1915 (ley 9688
a 24028), restableciéndola, desde entonces, en
la causa “MEDINA” (Fallos, 331:250) donde
se resolvió que la exclusión de los
padres como beneficiarios de las indemnizaciones por fallecimiento de sus hijos
en el esquema original de la ley 24557 era
inconstitucional por violatoria del principio
de progresividad, admitiendo la legitimación del progenitor como lo
establecía la norma anterior (ley
24028); o en la causa “ATE” (Fallos: 336:672), por la cual y al margen de reconocer la aptitud de la entidad
sindical para representar los intereses colectivos aun sin personería gremial,
decidió que la rebaja de sueldos operada
por una norma provincial era inconstitucional por violar el
principio de progresividad, lo que en definitiva mantuvo aplicable la norma
anterior. Asimismo, en la causa “RENATRE”
(Fallos, 338:1347), donde, luego de
afirmar el carácter constitucional y convencional del principio de
progresividad y no regresión, declaró la invalidez de los artículos 106 y
107 de la ley 26.727 y dejó así en pie en los hechos la ley 25.191
Aun
sin referencia al supuesto de especifico
de inconstitucionalidad por violación del principio de no regresividad, la Corte de Justicia de la Nación
ha aplicado o en múltiples ocasiones la norma anterior cuando ha declarado la
inconstitucionalidad de la norma
posterior que establecía un régimen
diferente, tal como lo atestiguan los casos “COLELLA” Fallos 268:352, en el que declaró la invalidez
constitucional de la promulgación parcial de la ley 16881 y se aplicó la
indemnización por despido vigente en la norma
anterior ley 11.729);
o más recientemente, en la resonada causa “COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIURDAD DE BUENOS AIRES” Fallos, 344:3636, del 16
de
diciembre de 2021 en la cual declaró
la inconstitucionalidad de ciertas normas de la ley 26.080, referida a la composición de una institución
constitucional, como lo es el Consejo de la Magistratura de la Nación,
y ordenó que se aplique
la norma anterior
(24937 y 24939) hasta
tanto se dicte
otra norma que reestableciera el equilibrio de representación
que consideró afectado,
inconstitucionalmente, en perjuicio de los abogados.
En
consecuencia, declarada la inconstitucionalidad de la norma por VICIO DE REGRESIVIDAD al violar la regla instrumental de derecho PROGRESIVIDAD
y, en consecuencia, DESPROTEGIENDO arbitrariamente
al trabajador (violación del PRINCIPIO
PROTECTORIO) y, en última instancia, lesionando injustamente su DIGNIDAD (arts. 1716, 1717, 1737 del
CCyCN), entendido como el valor jurídico supremo que tiene por fin la plena
realización de cada ser humano como proyecto de vida único e irremplazable.
Por
lo que el juzgador, deberá aplicar al
caso concreto, la solución que contemplaba la norma derogada (en la medida que
estén presentes sus presupuestos de
aplicación), ya sea bajo la doctrina
conocida como “revivisencia judicial” que conduce
a la aplicación “ultra-activa”
de la ley anterior derogada por una norma que es a su vez declarada
inconstitucional (mientras no sea
reemplazada por otra norma que
provea similar o más intensa protección.), o bien, bajo la discrecionalidad judicial en el caso concreto, a partir de la expresa manda del art. 165 del CPCCN, que habilita al juzgador a recurrir como parámetro razonable de evaluación, a falta de otras pruebas de mayores
daños, a una solución idéntica o similar a la indemnización tarifada que rigiera hasta
entonces.
Finalmente, hemos
logrado demostrar, la manifiesta e
incontrastable invalidez constitucional y convencional de las normas
cuestionadas, mediante la aplicación del método de integración sistémica por declinación, sobre la triple dimensión jurídica que configura
aquello que llamamos “DERECHO”.