Revista La Defensa del IDEL-FACA, Nº enero del 2024,
LXXXVII
Instituto de Estudios Legislativos
Federación Argentina de Colegios de Abogados
Análisis sobre la constitucionalidad del Decreto de
Necesidad y Urgencia 70/23
Buenos Aires, 27 de Diciembre de 2023.
D I C T A M E N
A requerimiento de la Mesa Directiva de la FACA, esta
Junta Directiva del IDEL se ha abocado al análisis sobre la
constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 70/23 y dictamina
lo siguiente:
El 20 de diciembre de 2023, el Presidente de la Nación,
en acuerdo de Ministros, dictó el DNU 70/23 por medio del cual deroga
decenas de leyes completas y modifica centenas de artículos de otros
cuerpos normativos.
Ello lo hace declarando una emergencia pública en materia
económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria,
sanitaria y social, alegando una crisis de tal severidad que, según los
considerandos, pone en riesgo la subsistencia del Estado.
Cabe analizar si la normativa en cuestión cumple o no los
requisitos
constitucionales para ser considerada válida.
No está de más transcribir el art. art. 99, inc. 3, que,
en lo que aquí
importa, expresa que “el Poder Ejecutivo no podrá en
ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo”.
Bajo este principio general es indudable la invalidez del
decreto en
cuestión; sin embargo, la norma permite ciertas
excepciones que, siendo el principio la nulidad, deben ser analizadas con
criterio restrictivo.
Así, el artículo continua diciendo que “solamente cuando
circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y
no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o
el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de
necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de
ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete
de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro
de los diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de
las representaciones políticas de cada cámara.
Esta comisión elevará su despacho en un plazo
de diez días al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento, el
que de inmediato consideraran las cámaras. Una ley especial sancionada con
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara
regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Vemos entonces que, para admitir ciertas
excepcionalidades, se deben
tener en cuenta materias prohibidas (en ningún caso se
acepta emitir decretos sobre ellas), requisitos formales y requisitos
sustanciales para su procedencia.
Sección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
del Instituto de Estudios Legislativos (IDEL)
Dictamen sobre el DNU 70/23 en materia social desde
el prisma de los principios, derechos y garantías Constitucionales
C.A.B.A. 28 de diciembre de 2023
El Presidente de la República el 21 de diciembre del 2023,
sancionó el decreto de necesidad y urgencia 70/2023. En función del
principio general del derecho de razonabilidad de las normas, consagrado en
art. 28 de la Constitución Nacional (“Los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio”), debemos analizar esta norma, en
cuanto a su forma instrumental, control de legalidad y finalmente en las
cuestiones abordadas en cuanto derecho de fondo, practicar el control de
constitucionalidad, en el marco de improvisado y desordenado mundo de las
excepcionales emergencias. Para el Constitucionalismo Social, materia que por
excelencia incumbe a la Sección del Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social del Instituto de Estudios Legislativos (IDEL), de la Federación
Argentina de Colegios de Abogados (FACA), en lo que hace al control de derechos
y garantías, la norma está viciada de inconstitucionalidad violando en materia
de fondo derechos humanos y sociales fundamentales, vigentes tanto en la
Constitución como en los Tratados Internacionales que constituyen el pacto
básico de convivencia que une a esta Nación.
En
efecto, en un Estado Constitucional y Social de Derecho, como el nuestro,
la libertad de configuración normativa del legislador se
encuentra limitada por el respeto debido hacia los principios,
derechos y garantías, individuales y colectivos consagrados en la
Constitución Nacional e Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos a los que se les reconoce idéntica jerarquía e integran el bloque
de constitucionalidad (art 75 inc. 22 CN).
Al margen de la opinión ya sentada por Dictamen
emitido por la Junta Directiva del Idel con fecha 27-12-2023 acerca de
inexistencia del presupuesto factico referido a una situación
actual que hiciera imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la
Constitución para la sanción de la leyes, por cuanto no se cumplen
los criterios de excepcionalidad sentados en los precedentes
"Verrocchi" Fallos 322:1726, "Consumidores Argentinos" Fallos
333:633, “Pino” Fallos 344:2690 y "Morales, Blanca Azucena"
Fallos 346:634, por lo que el DNU 70/23 debería
ser considerado nulo, de “nulidad absoluta e
insalvable” (conf.Art. 93.3 C.N.), pensamos que las normas
jurídicas que establece en materia de derecho del trabajo, así como
aquellas otras que derogan leyes del trabajo, resultan
sustancialmente inválidas por cuanto violan - en perjuicio del sujeto
trabajador- los siguientes principios, derechos y garantías
constitucionales, a saber:
1) El principio protectorio del trabajo:
La desregulación y modificaciones normativas instrumentadas
por el DNU 70/23 se orientan claramente en sentido contrario al que
ordena el artículo 14 bis C.N, al disponer que el trabajo en sus diversas
formas, gozara de la protección de las leyes. En particular viola los
siguientes mandatos constitucionales asociados el principio protectorio:
1.1 Condiciones dignas y equitativas de labor: El
trabajo digno es aquel que además de ser justamente retribuido, se presta
con cobertura de seguridad social (obra social para atención de la salud y
régimen previsional), y con prevención y reparación de los daños
causados por los riesgos del trabajo. El trabajo clandestino
no satisface esos estándares mínimos. El DNU 70/23 alienta
indirectamente el trabajo clandestino al derogar las normas de la ley de
prevención contra la evasión fiscal (ley 24.013 y ley 25.323) que sancionaban
la omisión de registro de la relación de trabajo, sin sustituirlas por
otras de similar o más intenso alcance. Asimismo y en otro orden, resulta
inequitativo que la parte trabajadora, por su solo carácter de tal, deba
percibir su crédito reconocido en una sentencia en hasta 12 cuotas, aun contra
su voluntad. Ello recuerda la doctrina del caso CSJN “Milone” (Fallos 327:4607)
en cuanto a que el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones
debidas al trabajador afecta el derecho a reformular su proyecto de vida,
no satisface la exigencia del principio protectorio y no constituye una
condición equitativa o justa de labor.
1.2 La protección contra el despido arbitrario: Por
cuando amplia el periodo de prueba casi triplicándolo, dejando sin
protección contra el despido arbitrario a quien trabaje hasta 8
meses. Asimismo limita la base salarial que se utiliza como módulo de cálculo
de la indemnización por despido (por la consideración de promedio en lugar de
mejor salario mensual en la remuneraciones variables o a comisión,
y por la exclusión de sumas de pago semestral o anual, aunque
se devenguen mes a mes; Asimismo fomenta la sustitución del régimen
indemnizatorio por uno no indemnizatorio compuesto por un fondo de cese
laboral, que no satisface de por si la exigencia constitucional de protección
contra el despido arbitrario.
1.3 La jornada limitada: en lugar de limitar la
jornada máxima de labor, se autoriza por el nuevo artículo 197 bis
de LCT a ampliar la extensión diaria por vía de negociación colectiva
con el único límite de descanso de 12 horas jornada y jornada, y a
disponer colectivamente de las horas extras, francos compensatorios etc.,
lo cual desconoce el orden publico laboral, que impide a la partes reducir los
derechos reconocidos en la ley. El limite de la jornada de 8 hs diarias y 48
semanales solo se puede superar a 9 diarias si en otros dias se
trabajo menos de 8 ( Convenio 1 OIT de 1919, LEY 11544, dec.
16115/33)
1.4 La protección del trabajo en sus diversas formas: Se
deberá tener en cuenta al reglamentar el “sistema flexible de
colaboradores” al que de conformidad con el artículo 96 del DNU 70/23
podría recurrir un trabajador independiente que
se sirva a su vez de hasta 5 colaboradores “independientes” que el
mismo no constituya un mero fraude para evadir la aplicación de ley 20744 y aun
cuando eso no ocurra se debe tener presente que esta
“forma” de trabajo “independiente” debe gozar de “.. de la protección de
las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas
de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa;
salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación
en las ganancias de las empresas… protección contra el despido
arbitrario;… organización sindical libre y democrática.” (art 14 bis CN)
2) Principio de igualdad y prohibición de la
discriminación:
Este es, quizás, el principio más
vulnerado por la reforma, por cuanto:
2.1. Se suprime en la LCT la posibilidad de
dejar sin efecto el despido discriminatorio, al convalidarlo y otorgarle
eficacia extintiva, lo que desconoce que en materia de igualdad y
discriminación, derecho humano que ostenta el status de “ius cogens”, rige
prioritariamente la reparación “in natura” que permite la vuelta al
estado anterior. La norma fija una política en materia de discriminación en el
empleo contraria a la que exige el C. 111 de la OIT a los Estados, en
tanto impone formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, la
igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con
objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto. Sin perjuicio de
ello destacamos la vigencia de la ley 23.592 y la doctrina constitucional de la
CSJN en el caso “Alvarez” (Fallos 333:2306), ratificado recientemente en el
caso “Salguero” (7-12-2023) ,que da prioridad a la opción por la reinstalación,
como modo preferente de reparación en estos casos. Incluso se pretende modificar
el estándar probatorio sentado en el precedente CJSN “Pellicori”
(Fallos: 334:1387) según el cual en estos casos resultará suficiente,
para la parte que afirma un despido discriminatorio, con la acreditación
de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su
existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la
comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo
objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. Ello afecta además, las
competencias locales para regular la carga de prueba.
2.2. Se deroga el agravante del
despido-represalia por exigir el justo registro de la relación de
trabajo, con lo cual quien pretenda exigir la regularización de la situación de
clandestinidad en que se encuentre no cuenta con una presunción ni
reparación legal en caso que sea despido por dicha causa;
2.3. Se consagra una causal de
discriminación legal de despido represalia por ejercicio del derecho de huelga,
al considerar “injuria laboral grave la participación en bloqueos o tomas de
establecimientos”. Ello desconoce que la huelga con piquetes de establecimiento
no resulta censurable si se lleva a cabo pacíficamente y sin violencia. Nos
remitimos a las respecto a la opinión del Comité de Libertad sindical que más
abajo será transcripta.
2.4. Se discrimina y se viola también el
principio de igualdad cuando se pretende que las sentencias judiciales
obtenidas por los trabajadores donde se le reconocen sus acreencias
laborales puedan ser canceladas en cuotas, violando su derecho de usar y
disponer de su propiedad (arts. 14 y 17) desconociendo el principio de la
integridad del pago y avasallando facultades locales en torno a la
ejecutoriedad de las decisiones judiciales.
3) Libertad sindical y derecho de huelga: En
materia de libertad sindical y derecho de huelga, el DNU 70/23 establece
restricciones y vulneraciones de distinta índole, configurando todas ellas una
manifiesta violación de los estándares internacionales vigentes en cuanto a los
alcances que debe darse al principio de libertad sindical y las limitaciones
mínimas que puede legítimamente imponerse a la huelga, solo reservadas por el
Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. a supuestos excepcionalísimos vinculados
con actividades vitales del estado como las fuerzas de seguridad, determinadas
funciones de autoridad y unos pocos servicios esenciales preestablecidos por el
propio órgano internacional. Libertad sindical que, vale decir, constituye un
pilar arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tal
como ha reconocido nuestra CSJN en numerosas ocasiones.
3.1. Afectación de la libertad sindical en plano
individual: Así, por un lado, se contemplan medidas que afectan de forma
directa la libertad individual de los trabajadores de a pie, limitando su
participación en asambleas y penalizándolos con el despido por su participación
en medidas de acción directa que se manifiestan en bloqueos o huelgas con
ocupación. Al propio tiempo -como se dijo- se persigue la labor del activista
sindical dotando de eficacia extintiva al despido discriminatorio, al que sólo
se sanciona con una indemnización agravada, en franca contradicción con
estándares vigentes en el derecho internacional y la jurisprudencia consolidada
de nuestra propia CSJN.
3.2. Afectación de la libertad sindical en su
dimensión colectiva: Por otro lado, la medida produce serias
vulneraciones en la libertad sindical colectiva afectando gravemente la acción
de las organizaciones sindicales. En primer lugar, cercena la labor de
representantes sindicales y delegados de base, que no podrán desarrollar
actividad sindical y convocar asambleas en la medida que afecten “actividades
normales de la empresa”, en clara contradicción a lo normado por el art. 14 bis
que pregona garantías necesarias para el desempeño de la labor sindical, así
como lo dispuesto en los Convenios 87 y 135 de la OIT. Asimismo se
pretende debilitar y desfinanciar a las entidades sindicales al
derogar la utra-actividad de las cláusulas obligacionales de los convenios
colectivos y a través de la imposibilidad legal
impuesta a la patronal de retener las cuotas sindicales sin
anuencia expresa de cada trabajador. Esta disposición, lejos de
“desregular”, interfiere en una materia debe quedar en
principio reservada a la negociación colectiva. Al respecto
se ha dicho que “La cuestión del descuento de las cuotas sindicales por
los empleadores y su transferencia a los sindicatos ha de resolverse por
negociación colectiva entre los empleadores y los sindicatos en su conjunto,
sin obstáculos de carácter legislativo”. (Véanse Recopilación de 2006, párrafo
481; 363º informe, Caso núm. 1865, párrafo 122; y 371º informe, Caso núm. 2713,
párrafo 878.) y que “Debería evitarse la supresión de la posibilidad de percibir
las cotizaciones sindicales en nómina, que pudiera causar dificultades
financieras para las organizaciones sindicales, pues no propicia que se
instauren relaciones profesionales armoniosas” (Véanse Recopilación de 2006,
párrafo 475; 340º informe, Caso núm. 2395, párrafo 177; entre muchos otros).
3.3. Limitaciones al derecho de huelga en su
manifestación de “huelga con bloqueo”: Paralelamente, se tipifican como faltas
muy graves de las organizaciones sindicales, la convocatoria a huelgas que se
expresen con bloqueos u ocupación de establecimiento. Cabe recordar que
el Comité de Libertad Sindical de la OIT sostiene al respecto que el solo
hecho de participar en un piquete de huelga y de incitar abierta, pero
pacíficamente, a los demás trabajadores a no ocupar sus puestos de trabajo no
puede ser considerado como acción ilegítima. [véase Recopilación de decisiones
y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición (revisada), 2006,
párrafo 651]. Cabe además referir que la huelga bajo esta modalidad
constituye también una expresión del “derecho de reunión” reconocido en
el art 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual solo puede
ser restringido por ley “emanada de los órganos legislativos
constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la
formación de las leyes” ( OC 6/86 de la Corte IDH)
3.4.Limitaciones al derecho de huelga en
“servicios esenciales”: En materia de servicios esenciales, se avanza
categóricamente sobre la limitación directa y casi total de la huelga en un sin
número de actividades y servicios, restringiendo gravemente las medidas de
fuerza con regulaciones que se proyectan en cuatro direcciones: 1) Ampliando
notoriamente, en manifiesta contradicción con los estándares vigentes y
consolidados del Comité de Libertad Sindical, los servicios que deben
considerarse esenciales a los fines de la limitación de la huelga, incluyendo
entre otros la actividad farmacéutica, comercialización de combustibles,
telecomunicaciones, internet y comunicaciones satelitales, aeronáutica
comercial, actividades relacionadas al comercio exterior, cuidado de niños y
educación en todos los niveles; ninguna de ellas considerada como esencial en
las recomendaciones del CLS de la OIT; 2) Incluyendo un gran número de
actividades y servicios que son considerados (en abstracto y con carácter
general) de importancia trascendental, violentado pacíficos y reiterados
pronunciamientos de la OIT que sólo habilita a considerar estos servicios como
trascendentales en situaciones concretas cuando pudiere estar en riesgo la
vida, la seguridad o la salud de la población o las circunstancias exigieren
satisfacer necesidades básicas de los usuarios o garantizar la seguridad de las
instalaciones; 3) Estableciendo la obligatoriedad de garantizar servicios
mínimos en un 75% respecto de los servicios esenciales y en un 50% en los
catalogados como de importancia transcendental, contradiciendo de manera
categórica la jurisprudencia del CLS de la OIT y los organismos de aplicación
de los TIDH, que en forma conteste han señalado que, aun en materia de
servicios esenciales, las restricciones a la huelga deben ser razonables y
estar destinadas a satisfacer necesidades mínimas e impostergables, de manera
de no tornar ineficaz el ejercicio de la huelga, correspondiendo a las partes
su delimitación, con participación de un organismo imparcial en representación
del estado; 4) Por último, dejando en manos de la Comisión de
Garantías la inclusión con carácter general de otros servicios como esenciales
o de importancia trascendental, con la difusa condición de que se trate de
actividades que pongan en peligro la población, o afecten servicios de
importancia o “utilidad pública” o se trate incluso de actividades relacionadas
con las “metas de recaudación asociadas a las políticas de equilibrio fiscal”;
todo lo cual se contempla sin la participación de las organizaciones sindicales
y empresariales involucradas.
4) Principio de razonabilidad de las leyes
Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional
"cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se
adecuan a los fines cuya realización procuren o cuando consagren una manifiesta
iniquidad" (Fallos: 299:428, 430, considerando 5º y sus numerosas citas).
Es decir, debe mediar siempre una cierta relación de efectiva
promoción entre los medios que la norma implementa y los fines que se
propone, sean estos explícitos o no. En el caso del decreto 70/23 falla esa
relación de adecuación o proporcionalidad y por lo tanto se viola
sistemáticamente el principio de razonabilidad de las leyes (art 28 C.N). En
primer lugar, no se explicita de qué manera el cercenamiento de derechos de la
clase trabajadora que implementa, podría servir para alcanzar el objetivo
genérico de la ley de “Reconstruir la economía argentina”. Luego, esa
falta de adecuación está presente en varias medidas concretas. Así, por
ejemplo, no se explica de que manera la eliminación de los agravantes por
ausencia de registración fomentará el crecimiento del empleo formal y que
inversamente, disminuya el flagelo del trabajo informal. El razonamiento sería
similar a justificar la eliminación de la sanción por delito de violación con
el argumento de que la pena prevista no ha servido para disminuir este delito y
al contrario se ha incrementado. Resultaría pues, un absurdo.
Asimismo se ha expresado el objetivo de alcanzar cierta
seguridad jurídica en relación a los costos laborales. Sin embargo, es
sabido que todo y cualquier daño que sufra cualquier persona en forma injusta
debe ser reparado y cuando la ley omite su reparación, incurre en
inconstitucionalidad por violación del principio consagrado en el artículo 19
de la C.N. (CSJN Fallos 268:112). Por tanto los daños causados a la persona
trabajadora por la falta de registro de su relación podrán ser reclamados
al amparo del derecho común y el principio de la reparación plena. De la
misma manera, la derogación del incremento indemnizatorio de la ley 25323
o de la sanción del art 9 de la ley 25013, no aparejará mayor seguridad
jurídica sino un claro incremento de la litigiosidad que con estos
instrumentos se pretendía evitar.
5) Violación de la protección de la familia: al
derogar la prohibición de trabajar a las mujeres en estado de embarazo
durante los 30 días anteriores a la fecha de parto, reduciendo ese
plazo a solo 10 días, esta norma además contradice frontalmente lo
dispuesto en el art 75 inciso 23 de la CN sobre protección de la situación de
maternidad, pues los tribunales del trabajo son testigos de las perdidas
de embarazos de mujeres por razón de su trabajo (Ver por ej. CSJN
“Visone” del 4-6-2013, fallo que refiere a una pérdida de embarazo de una
trabajadora con 34 semanas de gestación), riesgo este que se
acrecienta notablemente mientras más se acerca la fecha de parto.
6) Vulneración de los principios rectores en la
materia
Las reformas asumen, bajo el discurso de la modernidad y en
su íntegra concepción, una dirección contraria a la que indican los
principios rectores de la materia , por lo que quedan violentados -además del
antes señalado principio protectorio-, los siguientes:
6.1. Principio de indemnidad: Porque se derogan
indemnización y agravantes que tendían a reparar los daños causados por
el trabajo informal, sin implementar otro sistema de reparación. Ello sin
perjuicio de lo que expresáramos antes respecto de la plena vigencia del
principio alterurn non laedere que anida en el artículo 19 de la C.N.
6.2. Violación del principio de progresividad y
prohibición de regresión: Como se ha dicho en una interpretación conforme con
el texto constitucional, la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art.
14 bis se encuentra alcanzada y complementada, por el mandato del art.
75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en
materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de
progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por
el que los estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora
continua de las condiciones de existencia".
EL DNU 70/23 desconoce esta regla, al derogar
regímenes tuitivos como el previsto en el Estatuto del Viajante de
Comercio. Por otra parte, corresponde precisar que la fundamentación de la
Regla emitida por el PEN se encuentra reñido con los estándares que emergen del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos para justificar la emisión de una
medida regresiva, en materia de argumentación y prueba a cargo del Estado
(Corte IDH, causas “Acevedo Buendía y otros”, sent. del 1 de julio de 2009,
Serie C No. 198, párr. 103; causa “Poblete Vilches y otros”, sent. de 8 de
marzo de 2018, Serie C No. 349, párr. 104).
6.3 Principio de irrenunciabilidad: Al
modificar el artículo 12 de la LCT, con la supresión de irrenunciabilidad de
las condiciones provenientes de los contratos individuales de trabajo, se
pretende establecer un ámbito de abdicación de derechos a título gratuito, lo
que resulta incompatible con los artículos 14 bis, 17 y 19 de la Constitución
Nacional, así como con la propia formulación del principio en su tesis amplia
defendida por la Escuela Platense de Derecho del Trabajo, cuya antítesis estricta
había quedado sepultada desde el año 2009 con la modificación introducida por
la ley 26.574.
Por otra parte,
6.4. Principio de gratuidad: Por eliminar del
artículo 124 de la LCT la exigencia de la existencia de una cuenta sueldo sin
ningún tipo de costo hacia la persona trabajadora.
6.5. Principio de primacia de la realidad: Por
cuanto se da preeminencia al nomen iuris que asignen las partes al vinculo,
sobre la realidad que la constituye en los hechos,. Eso se refleja
(i) en el agregado el art 2 de la LCT, que excluye de su
ámbito de aplicación “a las contrataciones de obra, servicios, agencia y todas
las reguladas en el Código Civil y Comercial de la Nación”. Cuando lo relevante
es que el criterio de dependencia y no la denominación asignada al
contrato. (ii) en la posibilidad que se asigna al verdadero empleador de
evadir su emplazamiento como tal en el registro de la relación de trabajo
(modificación del art 29 LCT), (iii) o en el desbaratamiento de la presunción
de existencia de contrato de trabajo, cuando el vínculo se encuadre como
un contrato de obra o de servicios y se emitan facturas o se pague por un
sistema especial que se reglamentara en un futuro.
La LCT jamás rigió los genuinos contratos de servicios, obra
y agencia, de modo que el inciso “d” del artículo 2 está desacoplado de los
restantes tres incisos, que remiten a situaciones de personas trabajadoras
dependientes abarcadas por el derecho del trabajo, a las que la LCT resulta
inaplicable en forma directa y a las que -según cada caso-, esa regulación
solamente puede alcanzarles en función de la subsidiariedad de las respectivas
legislaciones estatutarias o por actos expresos de inclusión. El DNU no solo
atenta contra el principio de primacía de la realidad, sino fundamentalmente
contra el principio lógico de no contradicción, dado que en los términos en los
que está redactada, la regla indica que la LCT resulta inaplicable a los
contratos civiles de obra, servicios o agencia, cuando esa Ley jamás pretendió
abarcarlos ni regularlos.
Por lo demás, cabe apuntar que la presunción del artículo 23
de la LCT contribuye a la seguridad jurídica, en la medida que establecía un
mandato unívoco que conjuga los principios que gobiernan el recto razonamiento
judicial con los principios de la disciplina. Las partes litigantes saben a qué
atenerse al ejercer la facultad de acción o réplica.
En cambio, a partir del segundo párrafo del artículo 23 de
la LCT, en la redacción que introduce el DNU, los órganos jurisdiccionales
llegarán a idénticas construcciones presuntivas por vía de cúmulo de indicios y
su conjunción con el principio de primacía de la realidad, mas sin que exista
una regla jurídica que permita a las partes conocer de antemano la forma de
administración del fracaso probatorio frente a determinadas hipótesis y
enunciados fácticos
6.6. Principio en la duda a favor del
trabajador: al incorporar al artículo 9 de la LCT una exigencia de
agotar “todos los medios de investigación a su alcance” y el de que aun así
“persistiera duda probatoria insuperable”.
El texto del DNU avasalla una de las principales reglas del
principio protectorio, coloca a la duda en una parcela residual (subsidiaria e
insuperable) y desconoce las capacidades probatorias en el proceso laboral.
Refiere que la duda se tiene que valorar respetando la congruencia y defensa en
juicio (mezclando principios procesales que nada tienen que ver con ella, mas
sólo claramente limitarla a su mínima expresión teniendo ahora el juzgador que
“probar exhaustivamente” porque motivo incurre a la excepcional duda).
Puede señalarse además que en el primer párrafo -quizá por
un defecto técnico en la redacción-, se admite y solidifica la figura de la
magistratura del trabajo con un marcado ACTIVISMO PROCESAL, por cuanto supedita
el recurso al principio al agotamiento de los medios de investigación a su
alcance y remite párrafo seguido, a la noción de la carga probatoria
-consideramos que en su sentido objetivo- y los principios constitucionales de
defensa en juicio y congruencia.
El principio de la duda en materia probatoria había sido
instaurado por la Ley 20.744 y eliminado del texto positivo por la regla de
facto 21.297. La actual redacción prácticamente lo vacía de contenido práctico,
a través de un galimatías jurídico que oscurece su ámbito de actuación.
Al administrar el fracaso en la reconstrucción de los
enunciados fácticos invocados a través del principio de la duda, la LCT
reconocía la asimetría en el acceso a las pruebas y además compatibilizaba la
estructura «sumaria» de los procedimientos laborales -caracterizado por un
proceso más breve y simple que el molde ordinario civil- con esa regla de
cierre. Estas premisas son dejadas de lado por la modificación.
7. CONCLUSIONES:
Las medidas que implementa el DNU 70/2023 constituyen,
en suma, una preferencia legal invalida a favor del sujeto empleador y en
perjuicio de la persona trabajadora, a quien se aleja en cada una
de ellas de la posibilidad de obtener o conservar un trabajo decente,
en un entorno seguro, con un salario adecuado y asociado a una
jornada limitada de labor, cobertura de riesgos del trabajo, obra
social y respaldo previsional, libertad sindical y la vez, fomenta
hacia el seno de las relaciones de trabajo la discriminación, arbitrariedad
patronal y precarización de las condiciones de trabajo.
El Decreto avanza de manera categórica con limitaciones,
restricciones y prohibiciones en materia de Libertad Sindical y derecho de
huelga, vulnerando de manera manifiesta garantías y estándares consolidados en
los tratados internacionales de derechos humanos, convenios de la OIT y la
pacífica jurisprudencia contenciosa y consultiva de los organismos de
aplicación de tales instrumentos, todos ellos de rango constitucional por
imperio de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la CN.
El DNU incurre en reformas de la Ley de Contrato de Trabajo,
ley Nacional de Empleo, Ley de Asociaciones Sindicales, Ley de Convenciones
Colectivas de trabajo, la Ley de Alquileres, , la Ley de Abastecimiento, las
leyes de Promoción Industrial y Comercial, la Ley de Tierras, el marco
regulatorio de las empresas de medicina prepaga y los Códigos Civil y Comercial
y Aduanero de la Nación, entre otras materias significativas, en forma
asistemática y desordenada, en ocasiones incurriendo en groseras contradicciones
y absurdo.
La legislación por DNU únicamente es legítima en la medida
en que se ejerza con criterios restrictivos y de manera proporcionada, con el
menor alcance posible que resulte imprescindible para atender una situación de
emergencia. No es en modo alguno una habilitación para legislar todo lo que se
entienda conducente para superar un estado de cosas determinado. El Decreto
70/2023 no respeta el sentido de esa excepcionalidad. Por el contrario, abusa
de él, traicionando y desnaturalizando la finalidad del pacto constitucional.
Ricardo J. Cornaglia, Eduardo Curutchet, Juan Carlos
Fernández Madrid. Rolando Gialdino, Juan J. Formaro, Juan I. Orsini, Oscar Zas,
Juan Amestoy, David Duarte.