Doctrina
Licencia patronal para discriminar.
Nulidad e
inconstitucionalidad del DNU 70/23 y de su regulación del despido
discriminatorio.
Por Juan I. Orsini y Ricardo J. Cornaglia.[1]
A la memoria de
Moisés Meik.
I. Introducción.
El 21/12/2023 se publicó en el
Boletín Oficial el decreto de necesidad y urgencia N°70/23, titulado “Bases
para la reconstrucción de la economía argentina”.
Entre la multiplicidad de temas que
abarca en sus trescientos sesenta y seis artículos (que involucran temáticas
tan diversas como cuestiones económicas, socoietarias, aduaneras, de comercio
exterior, tarjetas de crédito, etc., derogando decenas de leyes y modificando
muchas otras), el reglamento incorpora en su Título V (“Trabajo”, arts.
53 a 97) una ambiciosa (?) caótica reforma laboral.
Sin
perjuicio de las múltiples críticas que merece la totalidad de las
modificaciones laborales introducidas por el decreto bajo examen -orientadas
unidireccionalmente a degradar, de manera regresiva, buena parte de los
derechos que los trabajadores conquistaron a lo largo de varias décadas-[2] en el presente trabajo nos
limitaremos a analizar brevemente -por un lado- la nulidad e inconstitucional
formal del reglamento, y -por el otro- la invalidez material de la regulación
que introduce en materia de despido discriminatorio.
Lo
formal hace al respeto de la división de los poderes en la República, lo
material a la operatividad legislativa de derechos humanos y sociales fundamentales
que en la Constitución y Los tratados internacionales a los que adherimos en
esa materia están conculcados.
II.
Nulidad e inconstitucionalidad formal del DNU 70/23.
Es
indiscutible que, al dictar el DNU 70/23, el Presidente de la República ha
vulnerado de forma manifiesta los límites que la Constitución Nacional le
impone a las funciones legislativas que -con carácter excepcional- asigna al
Poder Ejecutivo.
Cuadra
recordar que la categórica regla general que establece nuestro orden
constitucional en la materia es que “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún
caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo” (art. 99.3, segundo párrafo, CN).
Por
lo tanto, solo muy excepcionalmente, cuando se cumplen las estrictas
condiciones establecidas en los párrafos tercero y cuarto del art. 99.3 de la
Constitución, puede el Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter
materialmente legislativo, cuya validez queda sujeta -en primer lugar- a que se
produzca la ratificación por el Poder Legislativo, y -en segundo orden- al
control de constitucionalidad que debe ejercer el Poder Judicial.
Aunque
estas reglas hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno (art. 1,
CN), por lo que deben ser conocidas por cualquier ciudadano mínimamente
(in)formado, es importante recordarlas en estos tiempos aciagos, en los que,
aunque parezca mentira, hay quienes se animan a afirmar públicamente que, en
nuestro sistema constitucional, el Presidente es “una figura análoga al Rey”,
que puede por lo tanto legislar en forma indiscriminada cuando el Parlamento “no
tiene suficientes mayorías” o “no son posibles los acuerdos”,
supuestos en los cuales el Presidente puede adoptar “medidas expeditas, de
valentía política, de ejercicio de la Jefatura Suprema de la Nación”.[3]
Frente
a semejante dislate jurídico, cabe recordar, pues que, en una república
democrática como (debe ser) la nuestra, las excepcionales facultades
co-legislativas que la Constitución reconoce al Poder Ejecutivo son de carácter
excepcional, y están severamente restringidas por el propio texto
constitucional (art. 99.3, CN), norma que, tras prescribir -como vimos- que el
Presidente no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo, permite exceptuar esa regla
general “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o de régimen de los partidos políticos”, hipótesis en la cual el
Poder Ejecutivo “podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia,
los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
Es
importante destacar que -como lo ha señalado la Corte Suprema en forma
categórica- la reforma constitucional de 1994 tuvo como evidente finalidad
limitar (y no ampliar) la potestad del Presidente para dictar estas normas
materialmente legislativas, atenuando el presidencialismo.[4] De allí que se haya
sostenido que el ejercicio de la facultad co-legislativa excepcional que el
art. 99.3 de la CN reconoce al Poder Ejecutivo merece una interpretación
sumamente estricta, para no desvirtuar el principio general prohibitivo.[5] De manera incluso más
enfática se ha dicho en el ámbito de la Corte Federal que cualquier disposición
de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima
facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por
quien demuestre que se han reunido las condiciones previstas en los párrafos
tercero y cuarto del art. 99.3 de la Constitución.[6] Como se puede advertir,
a despecho de los nostálgicos del antiguo régimen, las autocracias y las
monarquías, nada en el texto de nuestro texto constitucional habilita a
sostener que, ha dejado de ser una república democrática, el Presidente puede
dictar normas materialmente legislativas, sin otro límite que su
discrecionalidad, por el solo hecho de no conseguir las mayorías parlamentarias
que exige la Constitución para sancionar las leyes.
Con arreglo a la consolidada posición de la
doctrina y la jurisprudencia constitucional, que ha precisado los alcances del citado
art. 99.3 de la norma máxima, para que un decreto de necesidad y urgencia
resulte constitucionalmente válido desde el punto de vista formal, es necesario
que: (i) se dice en acuerdo general de Ministros; (ii) exista la situación
excepcional que impida seguir el trámite normal para la sanción de las leyes
por parte del Poder Legislativo; (iii) no se legisle sobre las materia vedadas
por la Constitución; (iv) el decreto sea ratificado legislativamente; (v) las
modificaciones introducidas por el DNU no sean de carácter permanente (lo que
impide modificar por decreto, con vocación de permanencia, las normas que
integran las materias regladas por los Códigos de fondo previstos en el art.
75.12 de la Constitución).
Ahora
bien, sin perjuicio de otras consideraciones adicionales que podrían señalarse,
es indudable que el DNU 70/23 es insanablemente nulo y formalmente
inconstitucional, porque: (i) el decreto no ha sido ratificado
legislativamente: (ii) no existe necesidad ni urgencia para modificar la
legislación laboral de modo regresivo; (iii) las modificaciones introducidas en
materia laboral se pretenden adoptar con carácter permanente.
En
lo que respecta a la intervención legislativa, pese a que ya se encuentran
vencidos todos los plazos previstos en el art. 99.3 de la CN y en los arts. 18
y 19 de la ley 26.122, al momento en que escribimos este texto el Parlamento no
ha adoptado decisión alguna sobre la validez del DNU 70/23, al punto que ni
siquiera se encuentra debidamente conformada la Comisión Bicameral Permanente a
la que hace referencia el art. 99.3 de la Constitución. No huelga señalar que,
a despecho de lo que prescribe el art. 17 de la ley 26.122[7], en postura férreamente
arraigada en un sector de la jurisprudencia no puede considerarse que el
silencio del Poder Legislativo implique una convalidación ficta del decreto de
necesidad y urgencia, por lo que la sola ausencia de ratificación del decreto
por el Poder Legislativo, determina su insanable nulidad e
inconstitucionalidad.[8]
Con
todo, aun dejando de lado la referida hermenéutica que priva de valor a los DNU
por la sola ausencia de ratificación legislativa, es evidente a todas luces que,
en este caso, no median las razones de necesidad y urgencia que exige el art.
99.3 de la Constitución para exceptuar la regla que prohíbe al Presidente
ejercer funciones legislativas.
En
efecto, en modo alguno se evidenciaban, al momento de sancionarse el reglamento
bajo examen, la existencia de “circunstancias excepcionales que hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para
la sanción de las leyes”. Como lo ha expresado la Corte Suprema, para que
se configure ese excepcional escenario es menester: (i) que sea imposible
dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale
decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de
fuerza mayor que lo impidan (como ocurriría en el caso de acciones bélicas o
desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores
a la Capital Federal); o (ii) que la situación que requiere solución
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en
un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.[9]
Tales
circunstancias no existen en el presente, pues, más allá de que el estado del
país dista, en mucho, de ser idílico, de un lado no existe impedimento alguno
que impida funcionar normalmente al Parlamento- y -del otro- tampoco puede
sostenerse que exista urgencia alguna para degradar en forma sistemática los
derechos de los trabajadores, reformando de modo permanente aspectos
sustanciales de la regulación jurídica de las relaciones de trabajo sin
intervención del Poder Legislativo.
En
relación a ello, cabe destacar que, pocos días después de dictar el DNU 70/23,
el Poder Ejecutivo convocó al Parlamento a sesiones extraordinarias[10], enviando un proyecto de
ley (vulgarmente conocido como “ley ómnibus”) que también pretende modificar en
forma sustancial buena parte del sistema jurídico nacional (e, incluso,
ratifica en uno de sus artículos el DNU 70/23), convocatoria que incluso
después fue prorrogada[11], lo que demuestra -sin
margen para la duda- que el Poder Legislativo estaba en condiciones de
funcionar, pues de otro modo el Poder Ejecutivo no habría convocado esa sesión legislativa
especial. La pregunta surge, pues, evidente: ¿qué razón objetiva y urgente
impedía enviar la reforma laboral implementada el 21/12/2023 mediante el DNU
70/23 al debate parlamentario que el propio Presidente convocó el 26/12/2023? Y
la respuesta es clara: ninguna, lo que demuestra que el DNU 70/23 es nulo e
inconstitucional por haber soslayado en forma grosera la intervención del Poder
Legislativo en materias que son de su exclusiva competencia (art. 75.12, C.N.).
No
cabe soslayar, en ese sentido, que -como también lo ha dicho la Corte- en esta
materia corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a
circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a
elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida
de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.[12] Dicho en otros términos: cabe
descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia
del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de
necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho
excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son.[13]
Finalmente,
el DNU 70/23 pretende reformar de forma permanente (y no de modo transitorio,
para enfrentar una supuesta situación de emergencia) numerosas normas
laborales, hecho que también determina su invalidez constitucional formal con
arreglo a la jurisprudencia constitucional.
En
efecto, la Corte ha ponderado que, cuando las modificaciones introducidas por
el Poder Ejecutivo mediante un DNU a leyes dictadas por el Poder Legislativo no
traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta
situación excepcional, sino que, por el contrario, revisten el carácter de
normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional, el decreto debe
reputarse inválido, por no verificarse las circunstancias fácticas previstas en
el art. 99, inciso 3 de la Constitución Nacional.[14] Afirmación que, si bien
puede predicarse con carácter general, se torna incluso más restrictiva en
materia laboral, toda vez que -como también lo ha enfatizado el Alto Tribunal- los
derechos sociales, tutelados explícitamente en la Constitución Nacional, deben
ser reglamentados por leyes formales -fruto de los debidos consensos obtenidos
por los representantes legislativos para dar respuestas adecuadas a las
necesidades de la comunidad-, pero nunca aniquilados, ni aun en la emergencia,
mediante un decreto de necesidad y urgencia.[15] Mucho más aun cuando, en
todo caso, la existencia de un estado de emergencia económica y social obliga
al Estado a proteger más (y no menos) a los trabajadores, desde que -con
arreglo a la jurisprudencia de la Corte Federal- las llamadas "medidas
de ajuste" derivadas de "crisis económicas" “hacen que
los esfuerzos de las
autoridades por proteger
los derechos económicos,
sociales y culturales
adquieran una urgencia ‘mayor, no menor’ por lo que no es admisible que el
peso de esas medidas “ recaiga en
última instancia en
las familias trabajadoras”.[16]
De
todo lo hasta aquí expuesto se colige que -desde el punto de vista formal- el
DNU 70/23 es -además de inconstitucional- nulo, de nulidad absoluta e insanable
(art. 99.3, segundo párrafo CN), por lo que, lógicamente, no puede producir
efecto jurídico alguno.[17] Precisamente, por
argumentos similares a los que aquí han sido expuestos, al momento en que este
artículo estaba concluido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo declaró
la inconstitucionalidad de todo el Título IV del DNU 70/2023, por considerarlo
violatorio del art. 99.3 de la Constitución Nacional.[18]
Para
concluir con este apartado cabe señalar que la hipotética convalidación del DNU
70/2023 por el Poder Legislativo no implica blindar su validez, pues, aun
producida esa eventual ratificación, el Poder Judicial está facultado a ejercer
-incluso desde el punto de vista formal- si efectivamente se encuentran
presentes las notas de necesidad y urgencia exigidas por el art. 99.3 de la
Constitución. En tal caso, de considerarse -como resulta nítido- que no se
verifican tales recaudos constitucionales, corresponderá declarar la
inconstitucionalidad tanto del DNU como de su posterior ratificación
legislativa.[19]
III.
Inconstitucionalidad material del régimen sobre despido discriminatorio
previsto en el DNU 70/23.
1. El
estado del arte al momento de sancionarse el DNU 70/23.
Si
bien nuestra legislación laboral no contenía, hasta la sanción del decreto bajo
examen, una regulación general sobre los despidos discriminatorios o
violatorios de derechos fundamentales[20], sí establece supuestos
concretos de esa clase de despidos injustificados agravados[21],
despidos doblemente ilícitos[22]
en los que, a la violación de los derechos constitucionales a la protección
contra el despido arbitrario (art. 14 bis. CN) y al trabajo (art. 75.22, C.N.)
se añade la vulneración de la prohibición de discriminar, o de otros derechos
fundamentales del trabajador (v.g., la libertad sindical, la salud, la
protección de la maternidad, etc.).[23]
Aun
cuando solo en algunos de esos casos (violación de la tutela sindical de los
representantes gremiales formalmente electos como tales, arts. 48/52, ley
23.551) la normativa laboral establece en forma expresa que el trabajador
despedido tiene derecho a reclamar la nulidad del despido y a ser reinstalado
en su puesto de trabajo, en todos esos supuestos de despidos agravados
reglados, así como ante cualquier otro supuesto de despidos que, aun cuando no
estén expresamente legislados como agravados, vulneren el principio de no
discriminación o violen otros derechos humanos de los trabajadores, la doctrina
y la jurisprudencia nacionales son contestes en sostener que el trabajador
afectado puede reclamar la ineficacia extintiva de tales despidos y/o la
reparación integral de los daños derivados de esa clase actos ilícitos,
operando en todo caso las normas laborales que agravan los mismos como pisos
mínimos de orden público laboral.
En
efecto, como indudable derivación de la constitucionalización de los
instrumentos internacionales de derechos humanos en la reforma de 1994 (art.
75.22, CN), y por aplicación directa de esas normas de máxima jerarquía, así
como de ciertas normas supralegales (por ej, el art. 1 del Convenio 98 de la
OIT[24]) y legales (v.g., los
arts. 1 de la ley 23.592 y 47 de la ley 23.551[25]) vigentes en el país,
desde finales de la década del noventa del siglo pasado, la Justicia del
Trabajo de todo el país sostuvo la tesis de que, cuando el despido viola
derechos humanos (la prohibición de discriminación, la libertad sindical[26], la libre expresión de
las ideas[27],
la igualdad de género[28], la salud[29], la indemnidad contra
represalias[30],
etc.), el trabajador afectado tiene el derecho a la reparación plena de los
daños derivados de tales inadmisibles actos ilícitos, pudiendo optar libremente
entre la readmisión en el puesto de trabajo (con más el resarcimiento económico
integral de los daños, v.g., lucro cesante por salarios caídos, daño moral) o por convalidar la eficacia extintiva del
despido, hipótesis esta última en la cual la indemnización monetaria debe ser
integral, no pudiendo quedar limitado por tarifa alguna (por ej,.las previstas
en los arts. 182, 213 o 245 de la LCT), operando éstas como piso mínimo de
orden público que no enervan el derecho del operario a que se restañe la
totalidad de los perjuicios derivados del acto antijurídico.
Posición
que -en línea con la doctrina abrumadoramente mayoritaria[31]- oportunamente
compartimos[32],
y que no solo fue respaldada por todas las Salas de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo[33] y por los superiores
tribunales de distintas provincias[34], sino también, por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en forma reiterada declaró la
nulidad de los despidos discriminatorios[35], descartando en forma
expresa, además, la posibilidad de que los mandatos judiciales que ordenan la
reinstalación de un trabajador puedan ser convertidos, a instancias del
empleador renuente en acatarlos, en condenas dinerarias.[36]
A
partir de esa doctrina, se consolidó en el Derecho del Trabajo argentino una ruptura
paradigmática, pues pasó al olvido al ominosa posición doctrinaria y
jurisprudencial con arreglo a la cual no es jurídicamente admisible ordenar la
reinstalación compulsiva de un trabajador despedido en las relaciones de
trabajo del sector privado.[37] Tanto es ello así, que
ese cambio de paradigma tuvo una indudable recepción legislativa, al punto que
-en primer lugar, al sancionar, en 2004, la ley 25.877- el Parlamento derogó la
inconstitucional regulación del despido discriminatorio contenida en el art. 11
de la ley 25.013 (norma que convalidaba la eficacia extintiva de los despidos
indemnizatorios, agravando apenas la tarifa del despido injustificado en un
30%), para posteriormente dictar una ley que admitía, de forma transitoria, la
nulidad de todo tipo de despidos injustificados (ley 27.251, de 2016, vetada
por el Poder Ejecutivo) y convalidar la normativa de emergencia que habilitó la
nulidad no solo de los despidos injustificados, sino también de los despidos
parcialmente justificados por razones económicas (DNU 329/20, de 2020,
ratificado por el Senado el 13/5/2020).
A
ello cabe añadir que, posteriormente, para desactivar una de las coartadas con
las que un sector minoritario de la jurisprudencia pretendió desactivar la
tesis que postula la nulidad de los despidos discriminatorios y violatorios de
derechos fundamentales, la Corte Federal determinó -en forma contundente- que,
cuando el trabajador alega haber sido discriminado mediante el despido,
corresponde facilitarle la carga de la prueba, bastando con que aporte ciertos
indicios acerca de que el despido pudo haber estado motivado en un acto
discriminatorio, hipótesis frente a la cual corresponde al empleador la carga
de acreditar la existencia de una causa objetiva, ajena a cualquier motivación
discriminatoria.[38]
En la misma línea, desactivando otra de esas coartadas, la Corte desterró el
argumento fincado en que no es posible obligar en forma compulsiva al empleador
a cumplir la orden judicial de reinstalar al trabajador, desterrando la
hermenéutica que, desconociendo la teoría general de las obligaciones, sostenía
la imposibilidad de ejecutar forzadamente esa clase de mandatos judiciales.[39]
Cabe
destacar, por otra parte, que este nuevo paradigma interpretativo consolidado
en la jurisprudencia argentina se adecua a los criterios imperantes en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos[40], en el Derecho
Internacional del Trabajo[41] y en el derecho comparado[42], en donde no se discute
que los despidos que violan derechos fundamentales son nulos, y que debe
invertirse o facilitarse la carga de la prueba en favor de los trabajadores que
alegan haber sido discriminados.[43]
En
suma, al momento de dictarse el DNU 70/23 se encontraba completamente
consolidada, y fuera de todo debate, la hermenéutica que sostiene que: (i)
todos los despidos injustificados agravados (discriminatorios, o violatorios de
derechos fundamentales) pueden ser privados de eficacia extintiva cuando el
trabajador así lo reclama, teniendo el trabajador, en caso de que opte por
convalidar la eficacia del despido, el derecho a obtener la reparación económica
plena de los daños derivados del despido; (ii) corresponde facilitar la carga
de la prueba en favor del trabajador que alega haber sido víctima de un despido
discriminatorio; (iii) la sentencia judicial que ordena la readmisión del
trabajador no puede ser mutada en condena indemnizatoria a instancias del empleador.
2.
Las inconstitucionales modificaciones que pretende introducir el decreto
70/2023 en materia de despido discriminatorio.
En
lo que aquí interesa, el art. 82 del DNU 70/23 regula los despidos
discriminatorios, incorporando a la Ley de Contrato de Trabajo el art. 245 bis,
que prescribe:
“Agravamiento indemnizatorio por despido
motivado por un acto discriminatorio. Será considerado despido por un acto de
discriminación aquel originado por motivos de etnia, raza, nacionalidad, sexo,
identidad de género, orientación sexual, religión, ideología, u opinión
política o gremial.
En
este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal, y en caso de
sentencia judicial que corrobore el origen discriminatorio del despido,
corresponderá el pago de una indemnización agravada especial que ascenderá a un
monto equivalente al 50% de la establecida por el artículo 245 de la Ley N°
20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias o de la indemnización por antigüedad
del régimen especial aplicable al caso.
Según
la gravedad de los hechos, los jueces podrán incrementar esta indemnización
hasta el 100%, conforme los parámetros referidos anteriormente.
La indemnización prevista en el
presente artículo no será acumulable con ningún otro régimen especial que
establezca agravamientos indemnizatorios.
El
despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción del vínculo
laboral a todos los efectos.”
Aun
dejando de lado la nulidad absoluta y la inconstitucionalidad formal del DNU
70/2023, así como la inconstitucionalidad material de todo el capítulo laboral
de ese reglamento (que, al violar los principios constitucionales de protección
del trabajador, progresividad y justicia social, desasegura derechos laborales,
degradando el nivel de intensidad de los derechos sociales)[44], la inconstitucionalidad
en particular del art. 82 del DNU 70/2023 es indudable, pues, como se desprende
de la comparación de su contenido con los lineamientos de la jurisprudencia
constitucional reseñada en el apartado anterior, ese precepto está directamente
orientado a desactivar todos y cada uno de los indiscutidos estándares
nacionales e internacionales vigentes en materia de tutela antidiscriminatoria
y protección de los derechos fundamentales.
(i)
En primer lugar, aunque la norma no aclara si la enunciación que contiene es
taxativa o enunciativa[45], la referencia contenida
en el primer párrafo en torno a que será considerado “despido por acto de
discriminación” aquel “originado por motivos de etnia, raza,
nacionalidad, sexo, identidad de género, orientación sexual, religión,
ideología, u opinión política o gremial” pareciera dirigida a restringir la
cantidad de cesantías que pueden ser consideradas discriminatorias, dejando
fuera del ámbito de aplicación del proyectado art. 245 bis de la LCT a muchos
despidos que, aunque no se originen en algunas de las causales allí previstas,
son sin dudas discriminatorios o violatorios de derechos fundamentales.
Efectivamente,
si comparamos el texto del art. 245 bis de la LCT según DNU 70/2023, con el que
contiene el segundo párrafo del art. 1 de la ley 23.592, se advierte que
aquélla excluye como causales de discriminación a las basadas en “posición
económica, condición social o caracteres físicos”, omisión tanto más grave
si se repara en el hecho de que -como lo ha destacado uno de los intérpretes
autorizados de esta última norma- la discriminación por “condición social” fue
incorporada al art. 1 de la ley 23.592 precisamente para comprender todas las
discriminaciones padecidas por los trabajadores en el ámbito de las relaciones
laborales.[46]
A lo que cabe todavía agregar que el catálogo del párrafo segundo del art. 1 de
la ley 23.592 es claramente enunciativo, pues no solo prescribe que se
considerarán “particularmente” discriminatorios los actos determinados
en esos motivos, sino que el párrafo primero de la norma permite encuadrar en
la categoría de actos prohibidos a todo el que “impida, obstruya, restrinja
o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional”,
lo que sin dudas permite encuadrar dentro de su ámbito a todos los despidos que
vulneren cualquier derecho fundamental de los trabajadores.[47]
(ii)
En segundo orden, el decreto asigna eficacia extintiva irreversible a los
despidos injustificados agravados (art. 245 bis, quinto párrafo, LCT).
De
esa forma, se aparta en forma tajante de la indiscutida posición -contemplada
en la ley 23.592, múltiplemente reiterada por la Corte Suprema, así como por
los tribunales internacionales y por la OIT- relativa a que, cuando un despido
discrimina al trabajador o vulnera cualquiera de sus derechos fundamentales,
puede ser privado de eficacia extintiva a instancias del operario, quien, de
así escogerlo, tiene derecho a ser reinstalado en su puesto de trabajo.
Cabe
recordar, en ese sentido, lo que en forma categórica sostuvo la Corte Suprema
en el leading-case “Alvarez c/ Cencosud”, en orden a que la
reinstalación del trabajador despedido guarda singular coherencia con los
principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en
materia de derechos humanos, tendientes a la plena
reparación (restitutio in in-tegrum) de los daños irrogados por el
despido, pues el objetivo primario
de las reparaciones en materia
de derechos humanos debe ser la rectificación o
restitución en lugar de la compensación, toda vez que esta última sólo
proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras
reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. Máxime cuando
-sentenció el Alto Tribunal- el intercambio de violaciones de derechos humanos
con dinero entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos[48]
No
se necesita una especial lucidez para advertir que -al convalidar la eficacia
extintiva del despido discriminatorio a cambio de una magra indemnización
tarifada- el DNU 70/2023 asegura la impunidad de los empleadores
discriminadores y legitima la violación de los derechos humanos de los
trabajadores, consagrando así una verdadera licencia patronal para discriminar
y violar derechos fundamentales, habida cuenta que, de convalidarse esta infame
normativa, le bastará al empleador que pretende discriminar con hacer un mero
cálculo económico, quedando habilitado a quitar del medio a cualquier operario
al que considere indeseable por sus características o elecciones personales.
Es
indudable que una norma semejante no puede considerarse jurídicamente válida en
un sistema constitucional asentado sobre el paradigma de los derechos humanos
(art. 75.22, CN), por lo que su inconstitucionalidad es absoluta y manifiesta.
Luego, de resultar convalidada por el Poder Legislativo, debería ser
descalificada judicialmente.
Además,
al negarle a los trabajadores la solución (ineficacia del acto discriminatorio)
contemplada por la legislación general antidiscriminatoria en favor de todos
los ciudadanos (art. 1, ley 23.592), el DNU 70/2023 discrimina a los
trabajadores por su condición de tales, pues, de validarse la norma, serían
ellos los únicos habitantes del país privados del derecho a reclamar la
ineficacia de los actos discriminatorios, reflotándose así la insólita
interpretación que postulaba la inaplicabilidad de la legislación
antidiscriminatoria en favor de los trabajadores, que fue categóricamente
descartada por todos los tribunales del país, incluyendo a la Corte Suprema.[49]
(iii)
Por si lo señalado fuera poco, el DNU 70/2023, lejos de conformarse con su
pretensión de erradicar la nulidad de los despidos agravados y reiterando el
infausto criterio adoptado por el art. 11 de la ley 25.013[50], tarifa el resarcimiento
por despido discriminatorio, estableciendo, como único resarcimiento especial
por el carácter discriminatorio del despido, una irrisoria indemnización del
50% de la indemnización por despido, que puede ser elevada hasta el 100% por
los jueces según la gravedad de los hechos (art. 245 bis, párrafos segundo y
tercero, LCT).
Por
ese conducto pretende despojar a los trabajadores no solo del derecho a
reclamar la cesación de los efectos del acto ilícito, sino también, la
reparación económica plena de los daños derivados de la violación de los
derechos humanos.
Se
aparta así, en perjuicio del sujeto protegido, no solo del criterio establecido
en nuestra legislación general (art. 1740, CCyC) y antidiscriminatoria (art. 1,
ley 25.392), sino también, de estándares indiscutidos en el ámbito del Derecho
Internacional y comparado, y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos[51]
y de nuestra Corte Suprema.[52]
Restringiendo al mínimo el alcance de la
reparación económica, el DNU 70/2023 no solo establece una tarifa vergonzante e
irrisoria (50% de la reparación por despido)[53], sino que, además,
estipula la incompatibilidad de esa miserable suma con todo régimen especial
que establezca agravamientos indemnizatorios (art. 245 bis, párrafo,
cuarto, LCT), con la evidente finalidad de reducir costos empresarios por
conducto de obturar la posibilidad de que el trabajador discriminado reclame,
por ejemplo, con arreglo al voto minoritario de “Alvarez c/ Cencosud SA”,
un año de salarios por aplicación analógica de las reglas establecidas en el
art. 182 de la LCT.[54]
Por
lo demás, esta tarifación del resarcimiento marcha a contramano de las
tendencias actuales en el derecho comparado, que se orientan a impedir el
carácter tarifado incluso en las indemnizaciones por despidos injustificados
(no agravados), para avanzar hacia regímenes basados en el principio de
reparación plena.[55] Luego, a contrario de lo
que dispone el DNU 70/2023, con mayor razón aún corresponde una indemnización
integral en los despidos discriminatorios o violatorios de derechos
fundamentales.
(iv)
Finalmente, para completar esta verdadera tarea de demolición de la tutela
antidiscriminatoria trabajosamente construida por la doctrina y la
jurisprudencia durante décadas, el DNU 70/2023 -invadiendo aquí ya no solo las
atribuciones del Poder Legislativo Federal, sino las de las legislaturas
provinciales[56]-
pretende erradicar la doctrina judicial que facilita la carga de la prueba en
favor del trabajador que alega haber sido discriminado.
En
efecto, resucitando -también aquí- el criterio establecido en el art. 11 de la
ley 25.013, el segundo párrafo del art. 245 bis de la LCT prescribe que “la
prueba estará a cargo de quien invoque la causal”, desactivando la
contundente doctrina de la Corte Federal, que, revocando en duros términos una
sentencia que adoptó el criterio ahora introducido, sostuvo en forma clara que,
ponderando las serias dificultades probatorias por las que regularmente
atraviesan las víctimas para acreditar, mediante plena prueba, la
discriminación, resulta suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con
la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos
para inducir su
existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se
reprocha la comisión
del trato impugnado,
la prueba de
que éste tuvo como causa un motivo objetivo y
razonable ajeno a toda discriminación.[57]
Criterio
que, como lo destacamos en el apartado anterior, fue reiterado en múltiples
ocasiones por la Corte, y coincide con todos los estándares vigentes en el
Derecho Internacional y comparado.
(v)
Para concluir, cabe destacar que, al derogar el art. 15 de la ley 24.013 (art.
53, DNU 70/2023) el reglamento bajo examen deja de considerar como un despido
injustificado agravado al que se produce en represalia por el reclamo del
trabajador orientado a reclamar la registración de la relación de trabajo,
desactivando así la duplicación indemnizatoria que establece aquella norma de
la Ley Nacional de Empleo.
Sin
perjuicio de que, como lo hemos sostenido anteriormente, tratándose de un
despido que vulnera la garantía de indemnidad contra represalias, al trabajador
despedido le asiste en tal caso el derecho a reclamar la nulidad del despido
y/o la reparación plena de los daños[58], la reducción de la
protección mínima de orden público laboral establecida en el art. 15 de la ley
24.013 confirma la aviesa intención del DNU 70/2023 de arrasar con los derechos
de los trabajadores, allanado el camino para que el empleador vulnere derechos
fundamentales.
IV.
Breves conclusiones.
El
DNU 70/2023 es insanablemente nulo y formalmente inconstitucional porque, amén
de que no ha sido ratificado legislativamente, no existían, al momento de su
dictado, las condiciones exigidas por el art. 99.3 de la Constitución Nacional
para que el Poder Ejecutivo pueda actuar sus excepcionales potestades
co-legislativas. Ello es así -de un lado- porque no existía necesidad ni
urgencia, al punto que bien pudo envirase el capítulo laboral del reglamento al
Parlamento (que fue convocado a sesiones extraordinarias apenas pocos días
después del dictado del DNU), y -del otro- porque las modificaciones que
pretendió introducir en materias que son de competencia del Poder Legislativo
(art. 75.12, C.N.) tienen carácter permanente (y no transitorio).
Por
otra parte, sin perjuicio de que todo el capítulo laboral del DNU 70/2023 es
inconstitucional (por vulnerar los principios constitucionales de protección
del trabajador, progresividad y justicia social), el art. 82 de ese reglamento,
que regula el despido discriminatorio es manifiestamente inválido, toda vez que
-al asignar eficacia extintiva a los despidos agravados, impedir la reparación
plena de los daños derivados de la violación de los derechos humanos laborales,
tarifando en forma irrisoria la indemnización, y erradicar la facilitación de
la carga de la prueba en favor del operario- detona toda la estructura de
tutela antidiscriminatoria trabajosamente construida por la academia y la
jurisprudencia durante más de dos décadas, consagrando una verdadera licencia
patronal para discriminar que vulnera los arts. 14 bis y 75.22 de la
Constitución Nacional.
[1] Los autores son exponentes de
la escuela platense de derecho social. El primero es profesor titular por concurso
de la materia Derecho Social (del Trabajo y la Previsión Social), Director del
Instituto de esa materia y de la carrera de posgrado de especialización y el
segundo Profesor Extraordinario Emérito por resolución de la U.N.L.P. Dedican
el trabajo a la memoria de quien perteneciendo a esa misma escuela los honró
con sus enseñanzas y amistad. Fuente de este artículo: publicado en Revista
Derecho Laboral de Rubinzal-Culzoni.
[2] Sobre las categóricas críticas que
han merecido otros aspectos de la reforma laboral implementada por el DNU
70/2023, se pueden consultar los interesantes trabajos publicados por diversos
autores en el Dossier N°6 de la Revista de Derecho Laboral-Actualidad, “La
reforma Laboral del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/23”,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, enero de 2024. Asimismo, ver Sección de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Instituto de Estudios
Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, “Dictamen
sobre el DNU 70/23 en materia social desde el prisma de los principios,
derechos y garantías constitucionales”, 28/12/2023, en Revista La Defensa, Nº
LXXXVII (enero de 2024), disponible en: https://www.ladefensa.com.ar/dictamen-sobre-el-dnu-70-23--en-materia-social-desde-el-prisma-de-los-principios,--derechos-y-garantias-constitucionales.html.
[3] Barra, Rodolfo Carlos, “El
instituto jurídico del decreto de necesidad y urgencia”, en Infobae, Buenos
Aires, 22/12/2023. Cabe destacar que, coherente con el espíritu monárquico de
su pensamiento, el autor de esa nota fue designado por el Presidente que emitió
el DNU 70/23 como Procurador del Tesoro de la Nación, para lo cual debió
modificarse la normativa vigente, que le impedía acceder a ese cargo por
exceder la edad máxima admisible. Nada menos republicano (y más monárquico) que
modificar una norma general para beneficiar a un sujeto particular (pues en una
República son los ciudadanos los que deben adaptarse a las normas generales, y
no éstas ser moldeadas en beneficio de intereses particulares).
[4] CSJN,
19/8/1999, “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional”. Con
acierto se dijo allí que: “el texto nuevo es elocuente y las palabras
escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del
ejercicio de facultades legislativas por parte el Poder Ejecutivo se hace bajo
condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales
y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica
seguida en el país, especialmente desde 1989” (considerando 8° del voto de
la mayoría). En similar sentido, CSJN, 19/5/2010, "Consumidores
Argentinos c/ EN - PEN -Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986",
considerando 10° del voto de los Jueces Fayt, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando
10° del voto de la Jueza Highton de Nolasco; considerando 10° del voto del Juez
Maqueda; considerando 10° del voto de la Jueza Argibay
[5] Bidart Campos, Germán, “Tratado
Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2000, T.
II-B, p. 213.
[6] CSJN, 19/5/2010,
"Consumidores Argentinos c/ EN - PEN -Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/
amparo ley 16.986", considerando 11° del voto de la Jueza Argibay;
CSJN, 28/6/2011, "Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de
Radiocomunicaciones Móviles S.A. s/ despido", considerando 5° del voto
de la Jueza Argibay.
[7] “Los decretos a que se refiere
esta ley dictados por el Poder Ejecutivo en base a las atribuciones conferidas
por los artículos 76, 99, inciso 3, y 80 de la Constitución Nacional, tienen
plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código
Civil”.
[8] CSJN, 19/8/1999, “Verrocchi,
Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional”, considerandos 14 y 15 del voto
del Juez Petracchi; CSJN, 26/8/2008,"Caligiuri, Rosa Clara c/ Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", voto del
Juez Maqueda; CSJN, 19/5/2010, "Consumidores Argentinos c/ EN - PEN
-Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986", considerando 15°
del voto del Juez Maqueda, considerando 11° del voto de la Jueza Argibay y considerando
3° del voto del Juez Petracchi; CSJN, 28/6/2011, "Aceval Pollacchi,
Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. s/ despido",
considerando 5° del voto del Juez Petracchi y considerando 6° del voto de la
Jueza Argibay; CSJN, 7/10/2021, “Pino, Seberino y
otros c/ Estado Nacional –Ministerio del Interior– s/ Personal Militar y Civil
de las FFAA y de Seg.”, considerando 14 del voto del Juez Rosatti y considerando
10 del voto del Juez Rosenkrantz. Cabe destacar que, aun cuando todos esos
fallos se refieren a decretos anteriores a la sanción de la ley 26.122, los
argumentos allí expresados pueden ser válidamente aplicados a los decretos
alcanzados por ese texto legal, lo que torna muy dudosa la validez
constitucional del art. 17 de la ley 26.122 (norma que, al establecer que el
DNU sigue vigente ante el silencio parlamentario, pareciera convalidar una
aprobación tácita por el Poder Legislativo, en contradicción al art. 82 de la
C.N.). En otro orden, no puede soslayarse que, con arreglo a los precedentes
citados, tres de los actuales Jueces de la Corte Suprema (Maqueda, Rosatti,
Rosenkrantz) piensan que la sola ausencia de ratificación legislativa determina
por si la invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, criterio que, por
tanto, debería llevarlos a declarar la invalidez del DNU 70/23. Para más, el
criterio restrictivo sobre la validez de los DNU no convalidados por el Poder
Legislativo ha sido ratificado por la actual integración de la Corte, en un
precedente reciente, firmado por todos sus jueces, en el que declaró la
inconstitucionalidad de un decreto emitido en el año 2018, cuando ya estaba
vigente la ley 26.122 (CSJN, 22/6/2023, “Morales, Blanca Azucena c/ ANSeS
s/impugnación de acto administrativo”).
[9] CSJN, 19/8/1999, “Verrocchi,
Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional”, considerando 9 del voto de la
mayoría; CSJN, 19/5/2010, "Consumidores Argentinos c/ EN - PEN -Dto.
558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986", considerando 13° del
voto de la mayoría; CSJN, 22/6/2023, “Morales,
Blanca Azucena c/ ANSeS s/impugnación de acto administrativo”, ap. VI,
párrafo 6° del Dictamen de la Procuración General, al que adhirió la Corte por
unanimidad. De ello se deduce que la opinión de Barra, fincada en que “‘las
circunstancias excepcionales que obstan al trámite ordinario legislativo’, no
son ni una guerra, terremoto, invasión extraterrestre, o similar, sino la
situación misma”, por lo que bastaría con que el Poder Ejecutivo “no
tenga suficientes mayorías” o “no sean posibles los acuerdos”, (Barra,
op. cit. en nota 2) se contraponen frontalmente con el texto constitucional y
con la acertada doctrina restrictiva de la Corte Federal.
[10] Decreto 76/2023 (B.O. del
26/12/2023).
[11] Decreto 57/2024 (B.O. del
22/1/2024).
[12] CSJN, 19/8/1999, “Verrocchi,
Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional”, considerando 9 del voto de la
mayoría; CSJN, 23/6/2023, “Morales, Blanca Azucena c/ ANSeS s/impugnación de
acto administrativo”, ap. VI, párrafo 11° del Dictamen de la Procuración
General, al que adhirió la Corte por unanimidad.
[13] CSJN, 19/5/2010,
"Consumidores Argentinos c/ EN - PEN -Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/
amparo ley 16.986", considerando 13° del voto de la mayoría; CSJN,
23/6/2023, “Morales, Blanca Azucena c/ ANSeS s/impugnación de acto
administrativo”, ap. VI, párrafo 11° del Dictamen de la Procuración
General, al que adhirió la Corte por unanimidad.
[14] CSJN, 19/5/2010,
"Consumidores Argentinos c/ EN - PEN -Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/
amparo ley 16.986", considerando 14° del voto de la mayoría. En
similar sentido, CSJN, 7/10/2021, “Pino, Seberino y otros c/ Estado Nacional
–Ministerio del Interior– s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”,
considerando 12 del voto de la mayoría y considerando 17° del voto del Juez
Rosatti.
[15] CSJN, 19/8/1999, “Verrocchi,
Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional”, considerando 10 del voto de la
mayoría y considerando 18° del voto del Juez Petracchi. Por el contrario, si el
DNU modifica la legislación laboral por tiempo determinado, en favor de los
trabajadores, ante una verdadera situación de emergencia, y fue convalidado
legislativamente, su validez constitucional debe ser declarada (CSJN,
28/6/2011, "Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de
Radiocomunicaciones Móviles S.A. s/ despido", fallo en el que la Corte
declaró constitucionalmente válidos los DNU que prorrogaron sucesivamente la
indemnización agravada originalmente establecida en el art. 16 de la ley
25.561).
[16]
CSJN, 18/6/2013, “Asociación
de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, considerando
11.
[17] Por definición, la nulidad
absoluta de un acto jurídico implica que, declarada su nulidad, el mismo carece
de todo efecto jurídico, debiendo retornar las cosas al estado anterior al
momento de emitirse el acto, al punto que, por su carácter absoluto (calificado
por el propio texto constitucional como “insanable”) la nulidad es inconfirmable
e imprescriptible. La sentencia (o el rechazo parlamentario) que pronuncian la
nulidad tienen efecto meramente declarativo, con efectos retroactivos al
momento de la emisión del decreto. Siendo ello así, todos los hechos (v.g., un
despido discriminatorio) ocurridos en el período entre que se sancionó el
decreto nulo y se lo declaró inválido, no quedan amparados por la norma cuya
invalidez se decretó (legislativa o judicialmente), sino por la que fue
inconstitucionalmente modificada por el Poder Ejecutivo. De allí que el art. 24
de la ley 26.122, en cuanto estipula que, declarado inválido el DNU por el
Poder Legislativo, quedan “a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”,
es manifiestamente inconstitucional, pues otorga validez temporal (en el
período que transcurre desde su dictado hasta su invalidación legislativa) a
una norma que -por imperio directo de la propia Constitución- es nula de
nulidad absoluta e insanable (lo que implica, lógicamente, que nunca pudo ser
“saneada”, ni siquiera con efectos temporales, por el Poder Legislativo al
dictar la ley 26.122).
[18] CNAT, Sala de Feria, 30/1/2024, “Confederación
General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/
Acción de amparo”.
[19] Es interesante destacar que, en la
primera sentencia definitiva que se conoció sobre la validez del DNU 70/23
(Juzgado Nacional del Trabajo de Feria, 24/1/2024, “Confederación General
del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Acción de
amparo”), la jueza interviniente, tras declarar la inconstitucionalidad de
algunos artículos del decreto, aclaró al final del fallo que la decisión
adoptada quedaba “supeditada y no podría oponerse a la posible actividad
legislativa posterior que, por vía de hipótesis, ratificara todo el DNU
70/2023”, añadiendo que “Cualquier cuestionamiento al contenido
normativo así ratificado requeriría, claramente, un nuevo proceso judicial”,
dando a entender, por lo tanto, que la eventual ratificación legislativa posterior
del DNU dejaría sin efecto la declaración de inconstitucionalidad allí
pronunciada. Más allá de otras críticas que merece esa sentencia (que relativiza
y pone innecesariamente en duda la vigencia de principios constitucionales del
Derecho del Trabajo y hasta el contenido alimentario de los derechos de los
trabajadores), no puede sino disentirse con esa errada afirmación: una
sentencia judicial nunca puede quedar condicionada en su eficacia a una
modificación legislativa posterior a su dictado. Lo contrario importaría tanto
como proclamar la existencia de una sentencia cuya eficacia de cosa juzgada
(atributo que implica ontológicamente, por definición, la inmutabilidad y la
coercibilidad de la decisión judicial) queda supeditada a una suerte de
condición resolutoria (la posterior intervención del Congreso), argumento que
trastoca y tira por la borda toda la teoría general del Derecho Procesal. Correctamente,
ese tramo de la sentencia también fue revocado por la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo (CNAT, Sala de Feria, 30/1/2024, “Confederación
General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/
Acción de amparo”, considerando 9°).
[20] Excepcionalmente, el art. 11 de la
ley 25.013 (B.O. del 24/9/1998) introdujo una regulación sobre los despidos
discriminatorios, norma que fue derogada por el art. 41 de la ley 25.877 (B.O.
del 19/3/2004).
[21] La expresión “despidos
injustificados agravados” fue acuñada en el ámbito de la Escuela Platense
de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata para contemplar todos aquellos despidos que, a
diferencia de los despidos justificados (art. 242, LCT), parcialmente
justificados (arts. 247 y 254, LCT) e injustificados (art. 245, LCT), son
dispuestos en violación a derechos fundamentales, lo que justifica una sanción
(nulidad y/o reparación integral del daño) más enérgica que la prevista para
las restantes clases de despidos [ver Orsini, Juan Ignacio, “Despido
discriminatorio y violatorio de derechos fundamentales del trabajador”, en
Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, año 5, n° 38, pp.
580/596; Gatti, Angel Eduardo y Orsini, Juan Ignacio, “Derecho del Trabajo.
Manual de las relaciones individuales”, Ed. B de f, Montevideo-Buenos
Aires, 2015, pp. 503/573). Posteriormente, esa expresión fue hecha propia por
la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, que ha señalado que: “frente
al despido dispuesto por el empleador sin justa causa al que hace referencia el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (es decir, un despido injustificado),
nos hallamos, en la especie, frente a un despido dispuesto por el empleador con
base en una causa expresamente prohibida por las normas constitucionales, los
tratados internacionales de derechos humanos y la normativa legal
antidiscriminatoria (es decir, un despido injustificado agravado),
circunstancia que justifica la ajenidad de la controversia objeto de esta litis
al régimen establecido en aquella norma legal“ (SCBA, 8/8/2012, “Sffaeir,
Carolina c/ Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (CECH). Despido").
[22] Meik, Moisés, "Despido
discriminatorio y derecho a la estabilidad. Avances jurisprudenciales como
motor de un debate necesario", en Revista de Derecho Social
Latinoamérica, N° 1, 2006; pp. 139/151.
[23] Por ejemplo, los despidos por
violación de la libertad sindical (arts. 48/52, ley 23.551), por causa de
embarazo o maternidad (arts. 177, 178 y 182, LCT), por matrimonio (art. 182,
LCT), por causa de enfermedad (art. 213, LCT) o por represalia al trabajador clandestino
que reclama la registración del contrato de trabajo (art. 15, ley 24.013).
[24] SCBA, 20/8/2014, “Auzoategui,
Julio Roberto c/ Huertas Verdes S.A.. S/Despido”.
[25] SCBA, 20/8/2014, “Auzoategui,
Julio Roberto c/ Huertas Verdes S.A.. S/Despido”.
[26] CNAT, Sala VI, 10/3/2004, "Balaguer,
María Teresa c/ Pepsico de Argentina S.R.L."; Tribunal del Trabajo N°2
de La Plata, 30/8/2015, "Salas, Guillermo Nicolás c/Edigráfica S.A. s/
Amparo Sindical".
[27] CNAT, Sala IX, 31/5/2005, "Greppi
c/ Telefónica de Argentina";
[28] CNA, Sala VII, 5/8/2011, “Lugones,
Elisa Magdalena c/Qualytel de Latinoamerica SA s/despido“; CNAT, Sala III,
24/8/2011, “Gutiérrez, Lorena Andrea c/Universidad de Buenos Aires
s/despido“.
[29] CNAT, Sala X, 1/6/2023,
"Costoya, Mara vs. Cencosud S.A. s/ Diferencia de salarios", en
Rubinzal Online RC J 1998/23; Tribunal del Trabajo N°2 de La Plata, 23/6/2023, “Labrea
Wallace, Carlos Luciano vs. OCSA S.A. y otro/a s/Reinstalación (Sumarísimo)”,
en Rubinzal Online; RC J 2363/23.
[30] CNAT, Sala IV 31/8/2009, "Lescano,
Víctor César c/Ingeplam S.A.".
[31] Por todos, Fernández Madrid, Juan
Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2001, T° II, p. 1738; Meik, Moisés, "El derecho fundamental
al trabajo y la protección contra el despido arbitrario (Nulidad y
reincorporación)", en Ramírez, Luis E., (coord.), "Relaciones
laborales. Una visión unificadora", Ed. B de F, Buenos Aires, 2010,
pp. 285-324.
[32] Cornaglia, Ricardo J, "La
propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su
nulificación" en La Ley, T° 2004-E, p. 326; Cornaglia, Ricardo, J. “La
discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de
los despidos”, en Doctrina Judicial, La ley, 7/12/2005; Cornaglia, Ricardo
J., "La relación entre la discriminación y la anulación del despido",
La Ley, 23/8/2006; Orsini, Juan Ignacio, “Los derechos humanos a la igualdad
y a la estabilidad en el empleo como límites infranqueables a la eficacia
extintiva de los despidos discriminatorios”, en “La Causa Laboral”, Asociación
de Abogados Laboralistas, Buenos Aires, diciembre de 2007, Año VII, Nº 31, pp.
3/12. Orsini, Juan Ignacio,
“Despido discriminatorio y violatorio de derechos fundamentales del
trabajador”, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad Nacional de La Plata, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, año 5, n°
38, pp. 580/596.
[33] CNAT, Sala X, 29/6/2001, "Stafforini,
Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ANSES";
CNAT, Sala VI, 10/3/2004, "Balaguer, María Teresa c/ Pepsico de
Argentina S.R.L."; CNAT, Sala IX, 31/5/2005, "Greppi c/
Telefónica de Argentina"; CNAT, Sala V, 14/6/2006, "Parra
Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A."; CNAT, Sala VIII, 30/11/207, “Cáceres,
Olando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo s/ juicio sumarísimo”; CNAT,
Sala IV, 31/8/2009, "Lescano, Víctor César c/Ingeplam S.A."; entre
muchas.
[34] SCBA, 22/12/2010, "Villalba,
Franco Rodrigo c/The Value Brands Company de Argentina s/Amparo";
SCBA, 8/8/2012, "Sffaeir, Carolina c/ Cooperativa Eléctrica de
Chacabuco Limitada (CECH) s/ Despido", sent. del 8/8/2012; SCBA,
20/8/2014, "Auzoategui, Julio Roberto c/ Huertas Verdes S.A. s/
Despido"; SCBA, 26/3/2015, "Humaño, Jesús María c/ Tigre
Argentina S.A. Reinstalación (sumarísimo)"; SCBA, 29/8/2017, "Riveros,
César Ricardo c/ Fundición San Cayetano SA. s/Sumarísimo"; SCBA,
6/2/2019, “Salas, Guillermo Nicolás c/ Edigráfica S.A. s/Amparo
sindical"; SCBA, 27/2/2019, "Villalba, Enrique Fernando c/
Kraft Foods Argentina S.A. s/Reinstalación (sumarísimo)"; Superior
Tribunal de Justicia de Río Negro, 2/6/2005, “Pellejero, María s/ Amparo”;
Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, 7/6/2007, “Cabrera, María Inés c/
Pastora Neuquén SA s/ Sumarísimo”; Superior Tribunal de Justicia de
Corrientes, 23/6/2008, “Martínez, María Isabel c/ Urbatec SA s/ Amparo
sindical”.
[35] CSJN, 7/12/2010, "Alvarez,
Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/acción de amparo", La Ley, T°
2011-A- p. 177; CSJN, 23/6/2011, "Arecco, Maximiliano c/ Praxair
Argentina S.A. s/ sumarísimo", CSJN, 23/8/2011, "Parra Vera,
Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ acción de amparo"; CSJN, 26/3/2013, "Cejas,
Adrián Enrique c/Fate S.A. s/ juicio sumarísimo"; CSJN, 9/9/2014, "Ledesma,
Florencia c/ Citrus Batalla S.A. s/ Sumarisimo".
[36] CSJN, 26/3/2013, "Cejas,
Adrián Enrique c/Fate S.A. s/ juicio sumarísimo".
[37] Orsini, Juan Ignacio, “Hacia un
nuevo paradigma en materia de protección de la estabilidad y del derecho al trabajo:
la nulidad de los despidos injustificados agravados como clave para la
democratización de las relaciones laborales”, en Ramírez, Luis Enrique
(Coord,), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Ed. B de f, Buenos
Aires, 2008, pp. 113/154.
[38] CSJN, 15/11/2011, "Pellicori,
Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal";
CSJN, 20/5/2014, "Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y
otros s/ amparo"; CSJN, 6/2/2017, "Farrell, Ricardo Domingo c/
Libertad S.A. s/ Despido"; CSJN, 4/9/2018, "Vare1a, José
Gilberto c/ Disco S.A. s/Amparo sindical"; CSJN, 10/6/2021, “Caminos,
Graciela Edith c/ Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto s/ despido”;
CSJN, 7/12/2023, “Salguero, Manuel Domingo c/ Telecom Argentina S.A. s/ Pprocedimiento
sumario-acción de reinstalación”.
[39] Para un análisis de esa coartada,
y de su refutación, ver Orsini, Juan Ignacio, “Ejecución forzada de
sentencias: nulidad del despido y reinstalación del trabajador”, en “Derecho
del Trabajo”, Ed. Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación, Buenos Aires, año 3, N° 8 (junio de 2014), pp. 137/175.
[40] Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 2/2/2001, "Baena, Ricardo y otros c/Panamá"¸ fallo en
el que condenó a Panamá a reincorporar a un número importante de trabajadores
despedidos en vulneración al derecho fundamental de asociación.
[41] Los órganos de control de normas
de la O.I.T. han dicho que el despido que constituye una discriminación o una
represalia por el ejercicio de un derecho debe ser anulado, debiendo
reincorporase al trabajador despedido a su puesto de trabajo, resultando contrarias
a los convenios internacionales las normas internas que convalidan la extinción
indemnizada del contrato frente a la violación de derechos fundamentales (O.I.T.,
"Libertad sindical y negociación colectiva", Informe de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Ginebra,
1994, p. 108; O.I.T., "La Libertad Sindical", Recopilación de
decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, cuarta
edición revisada, 1996, p. 153; O.I.T., "La Libertad Sindical",
Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical,
Oficina Internacional del Trabajo, quinta edición revisada, Ginebra, 2006, p.
178). La Comisión de Expertos de la O.I.T. también ha declarado que en los
países que únicamente ofrecen una indemnización financiera como forma de
reparación del despido injustificado, "las terminaciones basadas
principalmente en una o varias de las causas no justificadas enumeradas en el
artículo 5 del Convenio [158], en particular las basadas en motivos de
discriminación, se pueden considerar como nulas ya que menoscaban un derecho
humano fundamental", razón por la cual "esas terminaciones
pueden ser sancionadas con la readmisión del trabajador en su empleo".
En consecuencia -expresó la Comisión-, si bien la aplicación del principio de
la readmisión en caso de anulación de la terminación es particularmente
importante en lo que se refiere a los representantes del personal, "esta
anulación también puede aplicarse a un trabajador ordinario si está en juego un
derecho fundamental y puede tener como resultado la readmisión del mismo"
[O.I.T., "Protección contra el despido injustificado", Estudio
general de las memorias relativas al Convenio (núm. 158) y a la Recomendación
(núm.. 166) sobre la terminación de la relación de trabajo, Informe de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Ginebra,
1995, párrafo 231, pp. 95/96].
[42] Sobre la nulidad de los despidos
violatorios de los derechos fundamentales en el Derecho español: Tribunal
Constitucional de España, 23/11/1981, STC 38/81; Tribunal Constitucional de
España, 19/7/1985, STC 88/1985; Tribunal Constitucional de España, 21/7/2008,
STC 92/2008; entre muchas más.
[43] Sobre las reglas de
flexibilización e incluso inversión de la carga de la prueba que rige en el
ámbito del derecho europeo, se puede consultar Orsini, Juan Ignacio, “El
acoso moral en el trabajo y su regulación jurídica en el derecho español y
comunitario europeo”, en “Doctrina Laboral y Previsional”, Año XXV, Tomo
XXIV, Nº 294 (febrero de 2010), pp. 153/179.
[44] En ese sentido, es importante
resaltar que, a contrario de lo que -ignorando de forma preocupante la teoría
general del Derecho del Trabajo- se sostuvo en la sentencia dictada el
24/1/2024 por el Juzgado Nacional del Trabajo de feria en la causa “Confederación
General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/
Acción de amparo”), las expresiones “sujeto de preferente tutela” y
“principio de progresividad” no son meras afirmaciones semánticas con “fuerte
contenido emotivo”, sino mandatos constitucionales operativos que sí tienen un
significado unívoco y unidireccional: la protección de los trabajadores.
Tampoco puede admitirse lo que allí se señaló en orden a que los trabajadores
puedan encontrar “preferibles o convenientes” algunas de las normas laborales
del DNU 70/23, pues, amén de que todas ellas son regresivas de sus derechos, la
voluntad del trabajador es completamente irrelevante para convalidar la
reducción de los niveles de tutela establecidas en normas de orden público
laboral. Sobre la invalidez frontal de todas las normas inspiradas en la
cosmovisión neoliberal que -ayer y hoy- pretenden flexibilizar las normas
laborales y degradar en forma regresiva los derechos laborales, ver Cornaglia,
Ricardo J., “Reforma Laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría
general del Derecho del Trabajo en la Crisis”, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2001.
[45] De todos modos, ante la existencia
de dos interpretaciones posibles, debe optarse por la más favorable al
trabajador por aplicación de la regla in dubio pro operario (art. 9,
LCT).
[46] Como lo destacó en su momento uno
de los autores de este trabajo, en su carácter de Diputado Nacional y miembro
informante en la Cámara baja cuando se debatió el primer proyecto de ley antidiscriminatoria,
que sirvió de antecedente, enviado por iniciativa del Poder Ejecutivo que culminó en la sanción de
la ley 23.592 no incluía entre las causales a la discriminación por condición
social, que fue agregada en el ámbito de la Cámara de Diputados con la
finalidad de abarcar las discriminaciones contra los trabajadores. Y el informe
que por la Comisión de Asuntos Constitucionales, explícitamente aclara que el
término social, incluye a la discriminación laboral (ver: Cornaglia, “La
relación entre la discriminación y la anulación del despido", op. cit.
p. 11 y Diario de Sesiones del Congreso correspondiente a la Sesiòn de la
Cámara de Diputados del 26 de junio de 1985, pàgs. 1434 y ss. Puede consultarse
en www,rjcornaglia,com.ar).
[47] Orsini, “Despido
discriminatorio y violatorio de derechos fundamentales del trabajador”, op.
cit. pp. 580 y ss.
[48] CSJN, 7/12/2010, considerando 8°
del voto de la mayoría.
[49]
CSJN, 7/12/2010, considerando 6° del voto de la mayoría y considerando 12° del
voto minoritario.
[50] Norma que castigaba el carácter
discriminatorio con una irrisoria tarifa adicional del 30% sobre la
indemnización por despido, cuya inconstitucionalidad fue puesta de resalto por
la doctrina, ver Fernández Madrid, op. cit. T. II, p. 1739; Carnota, Walter, “Reflexiones
constitucionales sobre la reforma laboral (ley 25.013), el llamado ‘despido
discriminatorio´”, La Ley, 1999-A. p. 241; Elffman, Mario, “La
responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio” en revista de
Derecho Laboral 2000-I, pp- 267/268.
[51] CIDH, 31/8/2017, “Lagos del
Campo c/Perú”. En el caso, el Tribunal americano (que, recordemos, ya había
postulado la nulidad de los despidos que violan derechos fundamentales en el
caso “Baena c/ Panamá) declaró vulnerado el derecho a la estabilidad
laboral de un trabajador despedido en represalia por las declaraciones
efectuadas en su condición de representante de los trabajadores, y condenó al
estado peruano a reparar en forma integral el daño derivado del despido.
[52] Es dable advertir que incluso el
voto minoritario de la Corte Suprema en el fallo “Alvarez c/ Cencosud”,
luego de oponerse a la reinstalación del trabajador, postula que la reparación
del daño derivado del despido discriminatorio debe ser integral, al punto tal
que, sostuvo que “sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1°
de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir
una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de
discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de
remuneraciones según dispone en su artículo 182” (considerando 18°). De
ello se desprende que, aun quienes postularon (en posición que resultó
minoritaria) que no corresponde decretar la nulidad del despido, consideraron
que deben repararse en forma económica integral los daños y perjuicios
derivados del acto discriminatorio, con un piso de orden público laboral representado
por la suma de las indemnizaciones previstas en los arts. 182 y 245 de la LCT.
[53] Esa solución se agrava si
reparamos en el bajísimo nivel salarial que existe actualmente en el país,
cercano a mínimos históricos en valores constantes. Por ejemplo, si tomásemos
el caso de un trabajador con un año de antigüedad que percibe el SMVM ($156.000
mensuales, una cuarta parte de la canasta básica), su “indemnización” por
despido discriminatorio sería de $78.000.
[54] Señalamos este criterio como
referencia, aclarando que no compartimos el criterio (arraigado en un sector de
la jurisprudencia) de cuantificar la indemnización por despido discriminatorio
en 12 ó 13 salarios, pues ello implica tarifar el resarcimiento, generando
previsibilidad en el empleador, cuando la reparación integral debe ser
cuantificada con arreglo a las circunstancias de cada caso, impidiendo el
cálculo anticipado por el dañante, quien de otro modo podría valorar el
costo-oportunidad de discriminar y dañar a través de una operación
aritmética.
[55] Es interesante destacar que en, en
los últimos años, la Corte Constitucional de Italia ha dictado varias
sentencias declarando la inconstitucionalidad de las normas que tarifan las
indemnizaciones por despido, computando como únicos elementos la antigüedad y
el salario del trabajador, en el entendimiento de que consentir al empleador
calcular con exactitud cuánto cuesta despedir a un trabajador elimina cualquier
efecto disuasorio de un despido improcedente o sin causa justa, y de que la
lesión injusta de los derechos de la persona trabajadora por el empleador no
puede resolverse de antemano en un cálculo de su coste fijo, determinado en
función de una variable que asegura importantes diferencias de trato en función
de la edad y el género de las personas despedidas. Sobre esa base, declaró
inconstitucionales las normas que así lo establecen, por considerarlas
violatorias del derecho al trabajo previsto en la Constitución italiana y del
derecho a la protección en caso de despido previsto en el art. 24 de la Carta
Social Europea, que ordena garantizar “una indemnización adecuada o a otra
reparación apropiada”. Ver Corte Constitucional de Italia, 26/9/2019, Sentencia
nº 194/18; 26/7/2020, Sentencia Nº 150/20; 1/4/2021, Sentencia N° 59/21;
19/5/2022, Sentencia Nº 125/22; 22/7/2022, Sentencia Nº 183/22. Sobre este
tema, Baylos Grau, Antonio, “De
nuevo la Corte Constitucional italiana exige una reforma del régimen del
despido exigiendo una indemnización ‘adecuada’”, 23/7/2022, disponible en
https://baylos.blogspot.com/2022/07/de-nuevo-la-coste-constitucional.html.
[56] Por regla, el dictado de las
normas procesales (como lo es sin duda la que distribuye la carga de la prueba)
corresponde a la competencia legislativa de los estados provinciales (art.
75.12, CN). Si bien excepcionalmente se ha admitido que el Estado Federal dicte
(a través del Parlamento) normas rituales cuando ello es indispensable para
asegurar la eficacia de las normas de fondo (es lo que ocurre, por ejemplo, con
la presunción del art. 23 de la LCT), no es ello lo que sucede en este caso, en
el que, amén de que la norma ha sido dictada por el Poder Ejecutivo (y no por
el Legislativo), su contenido está orientado a desasegurar (y no a garantizar)
la tutela antidiscriminatoria. Otro tanto sucede con las reformas que el DNU
70/2023 pretende incorporar a los arts. 9 y 23 de la LCT (arts. 66 y 68, DNU
70/23), estableciendo reglas sobre valoración probatoria con el único e
indisimulable objetivo de degradar los derechos laborales.
[57] CSJN, 15/11/2011, "Pellicori,
Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal".
[58] Orsini, Juan Ignacio, “El
flagelo del trabajo clandestino y la nulidad del despido-represalia por
reclamar la registración del contrato de trabajo”, en Revista Derecho del
Trabajo, Ed. Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,
Buenos Aires, año 1, N° 2 (septiembre de 2012), pp. 151/182.